¿Irretroactividad de la sanción de extemporaneidad en la declaración anual de activos poseídos en el exterior?

Por   04/12/2017

Antes de la ley 1819 de 2016 no existía sanción de extemporaneidad en la declaración anual de activos poseídos en el exterior, solo que la DIAN mediante la resolución que prescribe formularios pretendió aplicar la consagrada en el artículo 651 del Estatuto Tributario. Después de la reforma ya tenemos tipificada una sanción de extemporaneidad para dicha declaración que en ningún caso puede superar el 25% del valor de los activos que debieron declararse.

Ahora bien, un contribuyente consultó a la DIAN cual era la sanción aplicable para las declaraciones correspondientes a los años 2015 y 2016 fecha en las cuales no existía una sanción en el Estatuto Tributario. Para ser más claros, me permito trascribir la consulta de conformidad con el concepto:

“De acuerdo con lo anterior consulta, si un contribuyente obligado a la presentación de la declaración anual de actives en el exterior por el año gravable 2015 que aún no la presenta, debe liquidar la sanción por extemporaneidad desde la fecha que efectivamente debía hacerlo según el decreto de plazos, o solo desde la expedición de la Ley 1819 de 2016 (29 de diciembre) en el en tendido que anteriormente no existía sanción.”

La respuesta de la DIAN fue la siguiente:

“Ahora bien, con la nueva norma la sanción por extemporaneidad deberá  liquidarse conforme la disposición vigente al momento de llevar a cabo esta operación; es decir en el caso planteado por el contribuyente, será lo dispuesto en el parágrafo 1 del art. 641 del E.T. y la, misma deberá calcularse desde la fecha en que debió haberse presentado la respectiva declaración y no desde la expedición de la Ley 1819 de 2016 como plantea el consultante.”

Es decir que la DIAN señaló que debería liquidar la sanción del artículo 641 ET para la totalidad de la extemporaneidad, aun cuando ella misma deja claro que antes de la ley 1819 de 2016 la sanción aplicable era la del artículo 651 ET.

Técnicamente, lo ideal sería que el contribuyente que va a presentar hoy dicha declaración, liquide la sanción de extemporaneidad solo a partir de su consagración legal que es desde el 29 de diciembre de 2016, fecha en la cual fue expedida la ley 1819. Pues antes, no exsitia legalmente en el estatuto tributario norma que consagrara la sanción y en virtud del principio de legalidad y atendiendo las principios generales del derecho sancionatorio no podría liquidarse sanción alguna por el tiempo previo.

Ahora bien, lo que debió argumentar  la DIAN es que la no presentación de la declaración es una conducta de comisión permanente, es decir que hasta tanto no cese la extemporaneidad no se ha dejado de incumplir la obligación y por ello es perfectamente aplicable la sanción vigente. Sin embargo esta teoría de la comisión permanente de la infracción tributaria no fue aducida por la DIAN y de allí que sea tan difícil de sostener lo que en el concepto se concluye.

En todo caso, el Contribuyente tiene todos los argumentos para desestimar el cálculo de la sanción por el tiempo previo a la expedición de la reforma tributaria y así demostrar que los busca la DIAN es aplicar de forma irretroactiva la sanción de extemporaneidad de las declaraciones de activos poseídos en el exterior.

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