Jurisdicción contencioso administrativa cuando la Dian ha inadmitido un recurso de reconsideración

Por   19/11/2017

Una vez que se agota la vía administrativa ante la Dian, el contribuyente tiene la posibilidad de recurrir a la jurisdicción contencioso administrativa, pero si en su momento la Dian inadmitió el recurso de reconsideración que daría fin a la vía gubernativa, y lo hizo en derecho, no es posible que el contribuyente pueda recurrir a la jurisdicción contencioso administrativa.

Recordemos que el recurso de reconsideración procede contra la liquidación oficial de revisión, que al ser confirmada mediante resolución que resuelve el recurso de reconsideración presentado por el contribuyente, se agota la vía gubernativa dando pasó la jurisdicción contencioso administrativa.

Para que el contribuyente pueda recurrir a la jurisdicción contencioso administrativa, debe previamente haber agotado la vía gubernativa, la cual no se agota si el recurso de reconsideración presentado por el contribuyente fue inadmitido en derecho por la Dian.

Al respecto ha dicho la sección cuarta del Consejo de estado:

«Ahora bien, los requisitos del recurso de reconsideración están consagrados en el artículo 722 del Estatuto Tributario. Si se incumple alguno de ellos la Administración debe, mediante auto, inadmitir el recurso (artículos 726 a 728 del Estatuto Tributario). El auto inadmisorio de la reconsideración es susceptible de reposición, y, si se confirma la inadmisión, ”la vía gubernativa se agotará en el momento de [la] (...) notificación” del auto confirmatorio. (artículo 728 [parágrafo] del Estatuto Tributario).

Como lo señaló la Sala en sentencia de 14 de junio de 2007 “Cabe anotar que el agotamiento de la vía gubernativa de que trata el parágrafo del artículo 728 del Estatuto Tributario, se refiere sólo a los motivos de inadmisión del recurso de reconsideración, pues los aspectos de fondo de la impugnación no fueron estudiados por la Administración. Así, “queda abierta la vía jurisdiccional, en la cual el demandante deberá comenzar por demostrar la ilegalidad de la inadmisión del recurso; si no lo logra, el asunto queda clausurado en su contra”. Si, por el contrario, el contribuyente prueba que la Administración debió admitir el recurso, o lo que es lo mismo, la ilegalidad del auto inadmisorio, el  juez puede anular la decisión y estudiar el fondo de las pretensiones de la demanda […].

De acuerdo con lo anterior y para efectos de esta decisión, sólo si se demuestra la ilegalidad de la inadmisión del recurso se puede estudiar de fondo la modificación a la declaración de renta de la actora, de lo contrario se debe declarar inhibida la Sala para hacer un pronunciamiento en ese sentido por no agotamiento de la vía gubernativa.» [Sentencie del 25 de marzo de 2010, expediente 16831]

De acuerdo a la sentencia transcrita, si la Dian ha inadmitido el recurso de reconsideración, el contribuyente lo primero que debe hacer ante la jurisdicción contencioso administrativa, es demandar la legalidad de dicha inadmisión.

Si el contribuyente consigue que el juez declare la ilegalidad del auto inadmisorio, el contribuyente puede proseguir el proceso en la jurisdicción contencioso administrativa, de lo contrario el proceso muere allí. Por tanto, si desde un principio se sabe que la Dian inadmitió el recurso de reconsideración en derecho,  como cuando se presenta de forma extemporánea, es inútil recurrir a la jurisdicción contencioso administrativa.

Una posible alternativa que tiene el contribuyente es recurrir al principio Per Saltum contemplado en el artículo 720 del estatuto tributario, principio que brinda la posibilidad al contribuyente que recurra directamente a la jurisdicción contencioso administrativa sin agotar la vía gubernativa, siempre que cumpla con los requisitos establecidos para ello en el artículo 720 del estatuto tributario.

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