La cláusula penal puede pactarse a favor de cualquiera de las partes intervinientes en el contrato

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En un contrato intervienen como mínimo dos partes: contratante  contratista; comprador y vendedor; arrendador y arrendatario, deudor y acreedor, etc., y la cláusula penal se puede pactar para una de las partes o para las dos, es decir, para cualquiera de las partes que incumplan con el contrato.

La legislación colombiana, tanto la civil como la comercial, ofrecen la autonomía suficiente para que las partes intervinientes en un contrato (cualquiera que sea)   pacten libremente las clausulas penales que consideren necesarias para tratar de garantizar que la otra parte cumpla con el contrato, y la ley no limita a que sólo una de las partes puede ser beneficiario o acreedor de dicha pena, por tanto, si las partes así lo deciden, se puede pactar una pena para cualquiera de las partes que incumpla, e incluso se puede pactar una pena diferente según sea la parte que la que incumpla.

Recordemos lo que dice el código civil sobre la cláusula penal en su artículo 1592:

La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a  una pena,  que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar  o retardar la obligación principal.

Veamos ahora lo que dice el código de comercio en su artículo 867 sobre la cláusula penal:

Cuando se estipule el pago  de  una  prestación determinada  para  el  caso  de incumplimiento,  o  de  mora,  se entenderá que las partes no pueden retractarse.

Cuando  la  prestación  principal  esté  determinada  o  sea determinable  en una suma cierta de dinero, la pena no podrá  ser superior al monto de aquella.

Cuando  la prestación principal no esté determinada  ni  sea  determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez  reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se  cumpla la  obligación. Lo mismo hará cuando la obligación  principal  se haya cumplido en parte.

Lo que sucede en la realidad, es que las grandes empresas, especialmente bancos y prestadores de servicios públicos, haciendo uso de su posición dominante o de monopolio, impone a sus clientes y usuarios un formato de contrato prefabricado donde sólo incluye una cláusula penal en caso de que el cliente o usuario incumpla, más no contempla una pena en caso que el banco la empresa de servicios públicos incumpla, y frente a eso, el cliente o usuario nada puede hacer, pues no tiene alterativa. De allí que consideremos que el principio de consensualidad en este tipo contratos no deja de ser una utopía.

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