La costumbre es ley siempre que no vaya contra la ley

La costumbre tiene fuerza de ley siempre que esa costumbre no vaya en contra de la ley, y siempre que no haya una ley que regule de forma específica la situación o hecho al que se quiere aplicar la costumbre.

Esta aclaración la hacemos por inquietudes que hemos recibido de nuestros usuarios como la siguiente:

Un empleado  terminó el contrato de trabajo  y sólo le pagaron la liquidación un mes después, ¿debe  la empresa pagar alguna sanción por esa mora? ¿Cuál es la fecha máxima para cancelar la liquidación después de terminar el contrato? ¿Aplica la frase “lo que es costumbre se convierte en ley”?

Las primeras dos inquietudes tienen respuesta  en los documentos Mora en el pago de la liquidación del contrato de trabajo y Sanción por no pago de salarios al liquidar el contrato de trabajo.

Respecto a la tercera inquietud, hay que decir categóricamente que en este caso NO opera aquello de que la costumbre se convierte en ley, por cuanto este principio sólo opera ante la ausencia de una ley y siempre que no vaya contra una ley, premisas que no se cumplen en la inquietud planteada, puesto que hay una ley que expresamente regula la situación en referencia [Código sustantivo del trabajo, artículo 65].

Sobre la costumbre dice el  artículo 8 del código civil colombiano:

La  costumbre en ningún  caso  tiene  fuerza  contra  la  ley.  No  podrá  alegarse  el  desuso  para   su  inobservancia, ni práctica alguna, por inveterada y  general  que sea.

Por su parte la ley 153 de 1887 en su artículo 13 establece:

La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, á falta de legislación positiva.

A su vez el código de comercio dice en su artículo 3:

La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.

De las anteriores normas se advierte claramente que la costumbre no puede ir contra la ley en ningún momento, y que la costumbre sólo opera cuando en el ordenamiento jurídico no hay ninguna norma que regule el aspecto al que se pretende aplicar la costumbre.

Así las cosas, si bien se ha vuelto costumbre que las empresas no paguen a sus empleados la liquidación el mismo día en que termina el contrato de trabajo, sino que lo hacen mucho tiempo después, es una costumbre a la que no se le puede atribuir fuerza de ley puesto que es una costumbre que contraría abiertamente un ley que expresamente regula el plazo que tiene la empresa para pagar la liquidación a sus empleados.

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