Hipoteca – Qué es, características y requisitos

La hipoteca, según el código civil colombiano, es un derecho de prenda constituido sobre bienes inmuebles, que, por el hecho de estar hipotecados, no dejan de permanecer en poder del deudor.

Qué es la hipoteca.

La hipoteca es un derecho real que grava bienes inmuebles, a fin de garantizar el pago de una deuda u obligación.

El artículo 2432 del código civil colombiano define la hipoteca en los siguientes términos:

«La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.»

Cuando se presta dinero, por ejemplo, el acreedor puede garantizar el pago de ese dinero mediante la hipoteca constituida por el deudor en favor del acreedor, pero sigue conservando la el dominio o propiedad del inmueble, y por supuesto la posesión el mismo.

El bien hipotecado a favor del acreedor puede ser rematado o adjudicado al acreedor si el deudor no paga la deuda.

Es decir que la hipoteca otorga al acreedor hipotecario el derecho a perseguir el inmueble hipotecado para conseguir el pago de su crédito.

Acción hipotecaria – ¿En qué consiste?.Con la acción hipotecaria se persigue el remate o adjudicación del bien hipotecado, para pagar lo que se adeuda al acreedor hipotecario.

Características de la hipoteca.

La hipoteca tiene las siguientes características principales.

  1. Es un contrato accesorio.
  2. Es un derecho de prenda.
  3. Es un derecho real.
  4. Se constituye únicamente sobre bienes inmuebles.
  5. Requiere inscripción para su validez.

La hipoteca es un derecho real porque recae sobre el inmueble y no sobre la persona, lo que permite al acreedor perseguir el inmueble así esté en manos de una persona distinta al deudor, y por ello mismo es posible vender un inmueble hipotecado.

La hipoteca como contrato accesorio.

La hipoteca es un contrato accesorio que depende de un contrato principal, al que sirve de garantía.

Recordemos que la hipoteca garantiza el cumplimiento de una obligación, obligación que se adquiere mediante un contrato principal.

Por ejemplo, cuando el banco nos presta plata para comprar una casa firmamos un contrato de crédito, y ese crédito lo garantizamos con la hipoteca sobre la casa que compremos.

Allí, el contrato principal es el contrato de crédito, y el contrato de hipoteca es accesorio al contrato de crédito, de manera que una vez cumplido y finiquitado el contrato de crédito el de hipoteca queda sin efecto.

La hipoteca sólo se puede constituir sobre bienes inmuebles.

De acuerdo al artículo 2432 del código civil, la hipoteca se constituye sobre bienes inmuebles, y el artículo 2443 expresamente señala lo siguiente:

«La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo o sobre naves.»

Es decir que la hipoteca solo se puede constituir sobre casas, apartamentos, fincas, lotes, etc.

La hipoteca pude afectar bienes muebles en los casos que por accesión hacen parte del inmueble como lo señala el artículo 2445 del código civil:

«La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a ellos se reputan inmuebles, según el artículo 658; pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros.

La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.»

Adicionalmente, como lo señala la norma, si el inmueble hipotecado sufre mejoras, aumentos o adiciones, estas quedan afectadas por la hipoteca, como por ejemplo cuando se hipoteca una casa de un piso y luego se construye un segundo piso.

¿Cómo se constituye la hipoteca?

La hipoteca necesariamente se debe constituir mediante escritura pública tal como lo dispone el artículo 2434 del código civil.

El artículo 2435 del código civil exige que la escritura de constitución de la hipoteca se inscriba en el registro de instrumentos públicos, y advierte que sin ese requisito la hipoteca no tiene validez alguna:

«La hipoteca deberá además ser inscrita en el registro de instrumentos públicos; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.»

La no inscripción de la hipoteca no afecta el contrato principal, pero este se queda sin garantía hasta tanto no se inscriba la hipoteca.

¿Quién puede constituir una hipoteca?

Cualquier persona que sea capaz legalmente y que tenga la propiedad del inmueble puede constituir la hipoteca.

Señala el inciso primero del artículo 2439 del código civil:

«No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación.»

De lo anterior se entiende que solo quien tenga la capacidad de enajenar un bien puede hipotecarlo, no obstante, hay que considerar lo dispuesto por el artículo 2443 del código civil que versa sobre los bienes hipotecables:

«La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo o sobre naves.»

Esta norma permite que se puedan hipotecar bienes recibidos en usufructo, aunque el usufructuario no tenga capacidad para enajenarlo.

Si bien es posible hipotecar un bien en usufructo, esa hipoteca está limitada a los derechos que confiere el usufructo.

En conclusión, un bien que se posee en calidad de usufructuario sí puede ser hipotecado, pero siempre con las mismas condiciones y limitaciones que se tiene respecto al derecho sobre el usufructo, por lo que no una garantía plena, razón por la que es poco común, ya que el acreedor hipotecario sólo puede aspirar a que se le adjudiquen los derechos del usufructo más no la propiedad del bien usufructuado, que pertenece a otra persona no relacionada con los negocios entre el acreedor y deudor hipotecario.

Hipoteca entre particulares.

Se suele creer que sólo los bancos están facultados para la constitución de hipotecas, pero no así; esta puede ser constituida a favor de cualquier persona, ya sea natural o jurídica.

Una persona natural que presta dinero a otra persona natural o jurídica, perfectamente puede exigir que dicho crédito le sea garantizado mediante una hipoteca en lugar de una letra de cambio, por ejemplo.

En caso de negocios que involucran importantes sumas de dinero es quizás la garantía más recomendable, puesto que el acreedor podrá perseguir el bien hipotecado no importa en manos de quien esté, lo que elimina el riesgo de que el deudor se insolvente, pues cualquier transferencia de dominio que se realice, se realizará junto con la hipoteca.

Recordemos lo que señala el artículo 2452 del código civil en el inciso primero:

«La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.»

Es decir que el deudor puede vender o regalar el inmueble hipotecado sin que el acreedor pierda su derecho de perseguir ese inmueble en manos de quien esté, pues la hipoteca seguirá atada a ese inmueble hasta tanto no se extinga el contrato principal que dio origen a la hipoteca.

Hipoteca sobre bienes futuros.

El artículo 2444 del código civil permite constituir hipoteca sobre bienes futuros en los siguientes términos:

«La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo, y a medida que los adquiera.»

Es una posibilidad de alto riesgo, porque si el deudor no quiere pagar, nunca adquirirá un bien que sabe quedará hipotecado, y si fuera necesario cualquier bien futuro lo «colocará» a nombre de un tercero como familiar o amigo, con lo que el acreedor resultará defraudado.

Hipotecas con condición o plazo.

Generalmente una hipoteca se constituye para garantizar un crédito, y la hipoteca tendrá el mismo plazo que el contrato principal, pero la hipoteca puede estar sujeta a un plazo determinado o a una condición, según el artículo 2438 del código civil:

«La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día.

Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la condición o desde que llega el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma de la inscripción.

Podrá así mismo otorgarse en cualquier tiempo, antes o después de los contratos a que acceda; y correrá desde que se inscriba.»

Por ejemplo un banco no entrega el dinero hasta tanto no se haya constituido la hipoteca, por lo que primero sucede la hipoteca y luego se concreta el contrato de crédito.

Extinción de la hipoteca.

Como la hipoteca es un contrato accesorio, esta se extingue cuando se extingue el contrato principal.

En otras palabras, la hipoteca se extingue cuando la obligación que garantiza es cumplida, o la deuda garantizada es pagada.

El artículo 2457 del código civil señala:

«La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.

Se extingue, asimismo, por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la condición resolutoria, según las reglas legales. Se extingue, además, por la llegada del día hasta el cual fue constituida.

Y por la cancelación que el acreedor acordare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva.»

Se debe tener presente que materialmente la hipoteca se extingue al extinguirse la obligación o contrato principal por aquel principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero formalmente se requiere deshacerla como se hizo, esto es, mediante escritura pública, y la escritura pública de cancelación de hipoteca también debe ser inscrita en la oficina de registro.

Fianza hipotecaria.

La fianza hipotecaria se presenta cuando se hipoteca un inmueble para garantizar una deuda ajena, es decir, cuando se sirve de fiador.

Contrato de fianza.En el contrato de fianza una persona se obliga a pagar la deuda de otra si esa persona no puede o no quiere pagar.

Esta figura tiene un tratamiento especial contenido en el artículo 2454 del código civil en especial en su inciso primero:

«El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado personalmente si no se hubiere estipulado.»

Lo anterior tiene importancia en la medida en que el acreedor hipotecario no está limitado a perseguir únicamente el inmueble hipotecado, sino que puede perseguir los otros bienes que tenga el deudor como lo señala expresamente el artículo 2449:

«El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica la acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados, y puede ejercitarlas ambas conjuntamente, aún respecto de los herederos del deudor difunto; pero aquélla no comunica a ésta el derecho de preferencia que corresponde a la primera.»

De modo que, si usted es fiador hipotecario, debe tener presente lo que se haya pactado, pues se puede «renunciar a la acción personal», lo que impide al acreedor hipotecario perseguir bienes distintos la hipotecado.

Y si la acción personal no se ha renunciado contractualmente, señala la norma que «La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de la simple fianza

Hipoteca, créditos de tercera clase.

La hipoteca a pesar de ser una garantía real que grava directamente un inmueble, hacer parte de los créditos de tercera clase, es decir, que sobre ella priman los de primera y segunda clase.

Prelación y clases de créditos – Así es el orden de los embargos.El cobro de las deudas y los embargos se hacen de acuerdo a la prelación dada por la clase a la que pertenece la deuda o crédito.

El artículo 2499 del código civil señala expresamente que «La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.», de manera que, si el deudor tiene otras obligaciones de primera y segunda clase, el acreedor hipotecario se verá relegado en la prioridad.

No obstante, dice el inciso primero del artículo 2500 del código civil:

«Los créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas, sino en el caso de no poderse cubrir en su totalidad con los otros bienes del deudor.»

En este orden de ideas, la hipoteca no siempre es garantía plena de un crédito, puesto que existe la posibilidad que, en caso de una liquidación forzosa, se de prelación a otros créditos, ya que la legislación civil se ha encargado de disponer de forma expresa en qué orden se han de pagar las deudas de una persona, y esta ley ha dicho claramente que los créditos hipotecarios están en el tercer nivel de importancia, es decir que sobre ellos prevalecen los de la segunda y primera clase.

Lo anterior no debe confundirse con el grado de la hipoteca, que se da cuando existe más de una hipoteca sobre un mismo bien, caso en el cual, la hipoteca de primer grado se cobra primero que las otras.

Los bancos siembre exigen la constitución de hipotecas de primer grado para garantizar que cobrarán, en caso que existan otros acreedores hipotecarios sobre el mismo inmueble.

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8 Opiniones
  1. LADY Dice:

    BUENAS TARDES……TENGO UNA CONSULTA CON RESPECTO A UN CREDITO HOPOTECARIO Q SAQUE CON TERCEROS.NO FUE CON UN BANCO…..EL INTERES ES DEL 2 PORCIENTO …..LLEVO 3 AÑOS PAGANDO EL CREDITO, ESTABA AL DIA HASTA QUE EMPEZO LA CUARENTENA….TENGO DOS NEGOCIOS UNO ES UN BAR Y EL OTRO UNAS BOLIRANAS…LOS DOS TIENEN Q VER CON BEBIDAS EMBRIAGANTES, ERAN MI UNICO SUSTENTO
    Y YA LLEVO DOS MESES SIN PODER ABRIR Y COMO VEO LA SITUACION VAN A SER MUCHOS MAS…..DESPUES DE CUANTOS ATRASOS EN EL PAGO ME PUEDEN EMBARGAR? QUE ME ACONSEJAN QUE HAGA? GRACIAS…

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    • Andres Dice:

      Lady una ayuda con que entidad adquiriste la hipoteca si se pude saber.

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  2. martha ordoñez Dice:

    si tengo una hipoteca por cuantia indeterminada y se hace la cancelación de escritura, y no se registra hasta despues de un tiempo en oficina de registro, pueden embargarme aun estando solo la escritura sin registrar

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    • PABLO ANDRES ARIZA MARIN Dice:

      El mismo banco se encarga de pasar los datos de que ya se pago a el registro de instrumentos públicos.

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  3. JAIRO ALBERTO AGUIRRE TABORDA Dice:

    Buenas tardes! yo tengo un crédito por compra de vivienda constituida en hipoteca, ahora me atrasé con un crédito en una cooperativa, el crédito ya sobrepasó los dias de mora. se puede embargar una hipoteca?

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  4. FRANCISCA TORRES BRITO Dice:

    BUENAS TARDES

    Tengo una consulta mi hermana hipoteco su casa con una persona natural muy por debajo del justo precio la casa principal cuenta con tres apartamentos construidos en el mismo lote, no se desgloso,constituyo hipoteca sobre la escritura publica, y la registro en instrumentos públicos, no ha pagado la deuda tampoco los intereses, me preocupa que el bien esta a nombre del tercero en garantía de hipoteca, aun así no supera el justo precio, ¿que debo hacer para ayudar a mi hermana? no contamos con el dinero es lo único que tien. Le propuse a mi hermana que hablara con el acreedor y le propusiera negociar, entregando uno se los apartamento por la deuda, pero hasta ah

    no le da respuesta es como si estuviera dilatando el tiempo.

    Espero contar con sus consejos y orientación.

    Gracias

    atentamente, FRANCISCA TORRES BRITO

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  5. [email protected] Dice:

    Es verdad que una hipoteca abierta de primer grado sobre un predio rural prescribe a los 20 años, mi padre fallecio en 1982 y quedo una hipoteca en estas condiciones con el Banco Ganadero, el Banco realizo embargo en 1985, pero el proceso quedo en ese estado y no sabemos nada mas, ni nunca fuimos notificados del avance del proceso y al parecer el proceso esta suspendido desde esa fecha. Gracias

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  6. Felipe Gaviria Dice:

    Buenos días, voy a vender un local ubicado en un centro comercial por valor de $25.000.000, quiero constituir una hipoteca sobre este ya que el comprador me quedará debiendo $10.000000. Es necesario respaldar la hipoteca en una letra o pagaré? o basta con que conste la hipoteca en la misma escritura de la compraventa?

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