La libertad para excluir pagos de naturaleza laboral no es absoluta

La libertad que tienen empleadores y trabajadores para excluir pagos de naturaleza laboral, esto es, pactar que ciertos pagos no constituyan salario, no es absoluta.

El artículo 128 del código sustantivo del trabajo prevé que ciertos pagos recibidos por el trabajador se pacten como no constitutivos de salario,  aliviando así un poco la carga prestacional y de seguridad social del empleador, pero esta figura o beneficio legal, no puede ser abusado, pues está limitado por la propia naturaleza de la remuneración laboral.

La sala laboral de corte suprema de justicia, una vez más en reciente sentencia ha reiterado su antigua jurisprudencia respecto al tema que nos ocupa:

No está demás advertir  lo que tiene señalado, desde antaño, esta Sala, sobre que las partes no son enteramente libres en el momento de acordar las cláusulas de exclusión salarial previstas en el artículo 128 del CST; tales acuerdos no pueden desnaturalizar a su antojo aquellos estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio  tienen el carácter de salario. Así lo asentó esta Sala en la sentencia con radicación 30547 de 2009, que a su vez reitera lo dicho en la sentencia 27235 del 10 de julio de 2006:

“De conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como fue modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, se entiende por salario “no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

“Lo anterior indica que un elemento caracterizador del salario es que corresponda a un pago como contraprestación directa del servicio del trabajador, cuya forma o denominación puede adoptarse de diferentes formas, es decir, un salario fijo, o uno variable, o uno compuesto por una suma fija y otra variable, en dinero o en especie, así que cuando el pago que recibe el asalariado tiene como causa inmediata el servicio que éste presta, o sea su actividad en la labor desempeñada, será salario sin que las partes puedan convenir en sentido contrario, […]. En estos casos, cualquier cláusula que las partes acuerden para restarle naturaleza salarial a los pagos que recibe el trabajador por esos conceptos, será ineficaz”. (Subrayas en la sentencia) [Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil once (2011). Magistrado Ponente: Jorge Mauricio Burgos Ruiz]

De sobrado conocimiento es que esta figura se utiliza de forma regular en el mercado laboral colombiano, y no pocas veces se hace en detrimento exagerado del trabajador, quien ante la posición dominante del empleador no tiene más alternativa que aceptar las condiciones que este le imponga.

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