La remuneración al trabajador que debe estar disponible

Por   18/11/2017

Por:    Juan Manuel Alvarez Castellón 
Abogado Socio – Alvarez Castellón & Asociados SAS
jmalvarez@alvarezcastellón.co

En estos ultimo meses he encontrado tanto en diarios económicos, como en portales especializados en temas empresariales y profesionales, que se ha gestado una alerta hacia el gremio empresarial con este tema de la remuneración de la disponibilidad del trabajador que debe estar atento al llamado de su empleador por fuera de su jornada ordinaria de trabajo; y esta situación tiene su más reciente exposición en la sentencia SL5584-2017 proferida por la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia – Magistrado Ponente  JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN  fallándose en contra de UNE EPM TELECOMUNICACIONES (sucesor procesal de la desaparecida EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE PEREIRA S.A. E.S.P.).

En los considerados de la referida sentencia SL5584-2017, se puede apreciar que hoy en día para la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la remuneración de la disponibilidad no depende exclusivamente del efectivo trabajo realizado por el trabajador cuando es llamado por su empleador, sino del hecho que éste se encuentre presto a esperar dicho  llamado, pues la disponibilidad le restringe el desarrollo pleno de sus actividades en el tiempo de descanso, y  en tal sentido señaló la corte:

(…) el yerro del sentenciador de alzada condujo a revocar la sentencia de primera instancia, en perspectiva de los medios de prueba que ya se relacionaron, lo que llevó a obtener una inferencia ostensiblemente equivocada, en el sentido de considerar que la sola disponibilidad del  trabajador en los diferentes turnos que le programó el empleador durante varios fines de semana, no le daban derecho al pago de los mismos, sino cuando se materializara realmente alguna actividad a favor de este último.

Y es que a juicio de la Corte, el simple sometimiento del asalariado de estas a disponibilidad y atento al momento en que el empleador requiera de algún servicio, le da derecho a devengar una jornada suplementaria, así no sea llamado efectivamente a desarrollar alguna tarea, ello se afirma por cuanto no podía desarrollar actividad alguna de tipo personal o familiar, pues debía estar presto al llamado de su empleador y de atender algún inconveniente relacionado con los servicios prestados por la demandada. (…)

Académicamente exalto la importancia de este tipo de fallos judiciales como el contenido en la sentencia SL5584-2017,  porque reconoce  este derecho laboral a la remuneración por disponibilidad a la luz de los principios, reglas y valores contenidos en  preámbulo y artículos 2,  25 y 53 de la constitución política de 1991, pero como abogado empresarial, respetuosamente considero  que fue muy apresurado por parte de la Corte Suprema de Justicia el dictar un fallo tan importante  sin detenerse a  establecer una pedagogía y sobre todo unas reglas claras  sobre la forma de remunerar esta disponibilidad, toda vez que  encuentro casos en donde las disponibilidades semanales de trabajadores que no son de dirección,  confianza y manejo - fuera  su jornada ordinaria laboral de 48 horas semanales - pueden llegar ser iguales o superiores a las  32 horas (dependiendo si son sábados, domingos y festivos o adicionalmente algunas noches y madrugadas en la semana), teniendo como consecuencia que sumada la jornada ordinaria de trabajo más una disponibilidad promedio de 32 horas semanales, tendríamos que un trabajador podría llegar a reclamarle a su empleador unos salarios y factor prestacional sobre 80 horas semanales o más de trabajo sin contar eventuales horas extras; y  esto a mi parecer resulta muy delicado, porque  arroja inseguridad jurídica en el empresario  al momento de contratar en el mercado laboral colombiano, obligándole a tomar medidas desesperadas que muchas veces pueden ir acompañadas de errores administrativos.

Ahora bien, centrándonos en el hecho como tal de la remuneración de la disponibilidad, considero que pagarla vía horas extras,  no sería la solución definitiva, porque  las  horas extras son doce horas a la semana y no más de dos horas diarias conforme lo señala el artículo 167A del CST, y como hemos visto, la disponibilidad laboral en ciertas actividades rebasa dicho tiempo. Por tanto, se me ocurre como soluciones a esta problemática las siguientes:

1) Que los empleadores frente a sus necesidades de contar con una disponibilidad del trabajador ajeno a funciones de dirección  confianza y manejo, establezcan en sus procesos de selección, que la remuneración  contendría  el reconocimiento de disponibilidad, en el entendido que se remunera por la jornada ordinaria laboral un 60% del total de la remuneración que se pagaría al trabajador  y como tiempo de disponibilidad se le pagaría mensualmente el 40% restante de dicha remuneración total, eso sí, estos porcentajes propuestos dependen concretamente de las horas  en las que efectivamente se vaya a encontrar en modo  stand by el trabajador objeto de disponibilidad; y

2)  Que en los casos de las contrataciones que ya vienen ejecutándose, el empleador y trabajador suscriban un  otro si al contrato individual de trabajo,  en donde se le establezca que ese tiempo de disponibilidad tendrá la remuneración salarial que señalará el empleador, pudiéndose establecer entre el 20% y el 40% del total de la nueva  remuneración percibida por el trabajador, lógicamente contabilizando esto conforme al cálculo de las horas en las que efectivamente se vaya a encontrar en modo stand by el trabajador objeto de disponibilidad.

Por último, no debe olvidarse que la remuneración por disponibilidad del trabajador que debe pagar el empleador, es por naturaleza salarial, y mal haría éste en pagar la misma como factor no constitutivo de salario en los términos del artículo 128 del CST y el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, porque estaría llamado en el futuro a enfrentar como sujeto pasivo una acción ordinaria laboral.

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4 Opiniones
  1. Cristian dice:

    No le veo sustento jurídico de la propuesta. En mi opinión las partes no podrían hacer eso, pues a éstas no les está dado cambiarle el valor que el legislador le ha dado a las horas extras ni a los demás recargos, salvo que se haga para mejorar dichos valores. Considero que para esos casos no operaría el límite de las horas extras pues no se trataría de tiempo efectivo de trabajo, pienso que la Corte tuvo en cuenta ese aspecto. La Sentencia de la Corte me parece sensata y justa, pues la medida aplica únicamente para los trabajadores que acuerdan con su empleador que permanecerán en disponibilidad durante su tiempo de descanso. El sacrificio del trabajador disponible es ostensible si se tiene en cuenta que durante esos períodos no puede usar su tiempo libre para viajar, pasear, divertirse (tomar licor, por ejemplo), sino que deberá mantenerse atento y alerta al llamado del empleador, y eso debe necesariamente tener un costo para el patrono, y no cualquier costo y mucho menos que sea el que el empleador imponga.

    • Cristian dice:

      Dos cosas:

      1. En la primera frase mi intención era decir: No le veo sustento jurídico a la propuesta.

      2. Contrario a lo que deja ver el autor, considero que la remuneración de la disponibilidad aplica también para los trabajadores de dirección confianza y/o manejo, cuando se trata de disponibilidad en días de descanso obligatorio, pues esta franja de trabajadores están excluidos de la jornada ordinaria de trabajo, pero no del descanso de los domingos y festivos, dicho en otras palabras, la jornada ordinaria de trabajo no comprende los domingos y festivos.

  2. Juan Manuel Alvarez Castellon dice:

    Buenas noches,

    Muchas gracias por el comentario, y al respecto señalo que el sustento de la propuesta se basa en el hecho que la disponibilidad como tal es distinta a las horas extras, y bajo ese aspecto tiene que darse una solución a lo planteado en la sentencia SL5584-2017.Por tanto, en el artículo me atrevo a proponer una solución a este tema, discriminando el salario del trabajador que se vaya a contratar, indicándole cuanto es su salario básico y cuanto es el salario que le corresponde por la disponibilidad, dándole el valor a la hora de disponibilidad esperando el llamado del empleador, como una hora ordinaria de trabajo.

    En el caso del trabajador que ya es antiguo, la propuesta va encaminada en el mismo aspecto, pero mediante la celebración de un otro si donde el salario aumente, y en ese nuevo valor salarial se discrimine lo percibido por la disponibilidad esperando el llamado del empleador.

  3. Claudio dice:

    Lo mas sensato es que nuestro honorable, honesto, ecuánime, equitativo y justo congreso de la república se siente a legislar una norma que establezca las reglas aplicables a esta situación, Así ni empresarios ni trabajadores serian desfavorecidos. Ahora bien. Ya sabemos quienes tiene el dinero para hacer el lobby.

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