Las arras y cláusula penal en los contratos

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Cuando se firman contratos como el contrato de promesa de compraventa, las partes pueden pactar las llamadas arras y cláusula penal, también conocida como cláusula de incumplimiento.

Las arras son diferentes a la cláusula penal por cuanto encierran propósitos distintos y tienen consecuencias diferentes que deben quedar claras para evitar interpretaciones equivocadas en lo pactado en un contrato.

Tanto las arras como la cláusula penal buscan que las partes se esfuercen por cumplir con lo pactado en un intento por darle seguridad y garantía a los negocios, y en el caso de la cláusula penal se busca adicionalmente un resarcimiento anticipado de los perjuicios que se puedan derivar del incumplimiento.

Las arras y su propósito

Las arras tienen como propósito generar confianza entre las partes que intervienen en un contrato o negocio, en la medida en que la parte deudora paga por anticipado un valor que sirve de garantía a la voluntad de las partes de ejecutar lo acordado.

La ley y la jurisprudencia de la Cortes suprema de justicia distingue 3 tipos de arras según lo que se haya perseguido en el contrato firmado.

Arras de retracto

Las arras de retracto facultan a las partes para que se retracten de negocio; se entiende que cuando se pactan las arras de retracto, se está de acuerdo en que cualquiera de las partes puede retractarse del negocio pagando el valor de las arras que se hay acordado.

Estas arras están contempladas en el artículo 1859 del código civil:

«Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndoles, y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas.»

Es claro; si se acuerdan arras de retracto es porque las partes se pueden arrepentir y quedan liberadas de la ejecución del contrato.

Arras confirmatorias

Como su nombre lo indica, las arras confirmatorias tienen como finalidad confirmar el negocio, pues al entregar una suma de dinero por ese concepto, la parte deudora está confirmando a la parte acreedora su voluntad de hacer el negocio, y en tal caso se asume que no hay lugar a la retractación, pues la retractación y la confirmación son opuestas, son contrarias.

Si las parte quieren asegurar el cumplimiento de un negocio, no puede crearse una posibilidad para no hacerlo así sea pagando un dinero por esa posibilidad. Si se paga para asegurar un negocio no se puede incentivar su incumplimiento permitiendo que se pueda incumplir a cambio de un precio.

Las arras confirmatorias están reguladas por el artículo 1861 del código civil:

«Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta, sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1857, inciso 2o.

No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedente.»

Las arras confirmatorias se deben acordar expresamente por escrito, y en tal caso no hay retracto; y si no nada se dice al respecto, la ley presume que persiste el derecho al retracto. De allí la conclusión que si hay arras de confirmación no pueden posibilidad de retracto.

Es decir que si no se pactan arras confirmatorias expresamente, estas se presumen de retractación.

Arras confirmatorias penales

Este es un invento de la jurisprudencia de la Corte suprema de justicia, que ha dicho que esta tiene como finalidad «confirmar el acuerdo y asegurar su ejecución, supuesto este último que se extiende a la estimación anticipada de los perjuicios por el incumplimiento contractual, y por eso se les conoce como «arras confirmatorias penales [Sentencia 25899 del 31 de julio de 2018]», por lo que se asimila a una cláusula penal, pues incluye el reconocimiento de perjuicios.

Este tipo de arras generalmente no son pactadas en el contrato sino que son supuestas por el juzgador. Si las partes quieren incluir una penalidad por el incumplimiento lo mejor es acordar una cláusula penal propiamente dicha.

Contrato de promesa de compraventa

La cláusula penal

La cláusula penal está contemplada en el artículo 1592 del código civil que la define la siguiente forma:

«La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.»

Las partes acuerdan que la parte que incumpla el contrato, lo cumpla fuera de plazo o de forma imperfecta debe pagar una suma determinada.

La cláusula penal puede tener como finalizad penalizar el incumplimiento o resarcir del perjuicio derivado del incumplimiento, lo que permite incluir un cobro anticipado de perjuicios.

Cláusula penal compensatoria.

La cláusula penal compensatoria tiene como finalidad penalizar el incumplimiento del contrato con lo que se busca garantizar el cumplimiento del mismo.

Clausula penal moratoria

La cláusula penal moratoria tiene como finalizad indemnizar a la parte afectada por la mora en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.

Se recomienda que se identifique o diferencia la cláusula penal compensatoria de la moratoria para efecto de tasar y cobrar anticipadamente los perjuicios por medio de la cláusula penal.

Lo que se consigue con la cláusula penal

La cláusula penal ofrece una serie de ventajas o beneficios a la parte cumplida:

  1. Se presiona a las partes para que cumplan con el negocio.
  2. Se puede anticipar y cobrar por anticipados los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato.
  3. La parte cumplida no debe allegar pruebas que de muestren el perjuicio.
  4. La parte cumplida no debe probar la culpa de la parte incumplida
  5. Se evita la controversia sobre el monto de los perjuicios

Al incluir una cláusula penal no hay que probar nada distinto al incumplimiento de la otra parte.

El lucro cesante se debe demostrar y cuantificar

Si en la cláusula penal no se contempla la indemnización por perjuicios, la parte interesada tendrá que alegarlos en juicio, y probarlos y tasarlos es una tarea casi imposible, por lo tanto lo mejor es incluirlos en la cláusula penal moratoria.

Cláusula penal e indemnización de perjuicios

Por regla general la cláusula penal incluye o debe incluir la indemnización por perjuicios, pero las partes pueden pactar las dos cosas al tiempo, teniendo en cuenta que los perjuicios se deben probar y cuantificar en un eventual proceso, por lo que se recomienda pactar únicamente la cláusula penal que contenga ya la tasación anticipada de los perjuicios.

Clausula penal y cláusula de incumplimiento.

La cláusula penal es la misma cláusula de incumplimiento, de suerte que no se pueden pactar las dos.

Recordemos que el artículo 1592 del código civil define la cláusula penal como aquella que busca garantizar el cumplimento de una obligación, y la pena se causa en caso de no ejecutar o retardar la obligación, es decir, en caso de incumplir.

¿Se pueden pactar arras y cláusula penal?

Si existe una cosa no puede existir la otra por cuanto si estoy facultado a retractarme previo pago de un valor, luego no se me puede penalizar por ejercer un derecho que es mío.

El inciso primero del artículo 867 del código de comercio señala:

«Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse.»

Es evidente que si yo tengo derecho a retractarme del negocio desaparece la obligación de realizar ese negocio, y si no es obligatorio realizar el negocio, no se me puede penalizar por no hacerlo.

Esto es válido para las arras de retracto, donde las partes acuerdan el derecho a retractarse del negocio.

Si lo que se acuerda es arras confirmatorias, entonces sí procede la cláusula penal, porque en tal caso el negocio se tiene que hacer pues no se consideró la posibilidad de arrepentirse.

Arras y cláusula penal por separado

En caso de pactarse arras confirmatorias y cláusula penal, debe hacerse por separado para que se puedan identificar correctamente, pues no debe existir duda respecto a la procedencia de las dos, pues en tal caso el juez puede decidir por una u otra según lo que interprete de lo pactado.

Supongamos la siguiente cláusula:

«Arras. La suma de que trata la cláusula VI, se entenderá entregada por el prometiente comprador a la prometiente vendedora en calidad de arras. En caso de incumplimiento por parte de la compradora, esta perderá las arras y si el incumplimiento es de la vendedor, este las devolverá dobladas a la compradora sin necesidad de requerimiento ni constitución en mora de la parte incumplida en cualquiera de los casos»

Una cláusula redactada así, da lugar a que el juez decida que lo pactado fueron las arras de retracto, o que se pactó una cláusula penal o de incumplimiento, pero nunca las dos.

Como en el contrato se pacta un valor por arras, sin especificar qué tipo de arras son, la ley presume que se trata de arras de retracto lo que hace inviable la posibilidad de la cláusula penal.

Para evitar que el juez tenga que interpretar lo que las partes quisieron acordar en el contrato, el contrato tiene que contener las intenciones de las partes de forma inequívoca, clara, precisa, de manera que no exista lugar a dudas o a otras interpretaciones. Si el contrato es redactado de una forma imprecisa, da lugar a que el juez pueda interpretar una cosa u otra.

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Una opinión
  1. Luchotele Dice:

    Hola que buen sitio web
    Ustedes dictan cursos para entender más la parte tributaria ne las transacciones inmobiliarias?

    Responder
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