Medios probatorios de la costumbre mercantil en el derecho tributario

La causalidad, necesidad y proporcionalidad son presupuestos esenciales para el reconocimiento fiscal de las deducciones, importante resaltar que los dos últimos deben determinarse con criterio comercial, de acuerdo a lo normalmente acostumbrado en cada actividad.

El legislador en uso del poder impositivo ha señalo que la necesidad y proporcionalidad tienen que establecerse conforme a la costumbre mercantil de cada actividad económica, entendida como la forma usual de proceder u obrar uniformemente por práctica, rutina o repetición, siendo obligatoria por los miembros de la comunidad sin contrariar el ordenamiento jurídico (cumplimiento de obligaciones legales, empresariales o mercantiles).

En los procesos de discusión del tributo que se adelantan en vía gubernativa y judicial, generalmente existen controversias en la fijación de los requisitos de necesidad y proporcionalidad, donde la arbitrariedad de los funcionarios de la DIAN ha pretendido legislar, sin considerar que expresamente la ley tributaria autorizó en forma impositiva, tener en cuenta la costumbre mercantil.

Siendo necesario conocer los medios probatorios para demostrar la existencia de la costumbre mercantil y poder respaldar las deducciones (gastos) normalmente acostumbradas con criterio comercial, se debe observar el artículo 190 del Código de Procedimiento Civil que señala:

“(…)

Prueba de la costumbre mercantil. La costumbre mercantil nacional invocada por alguna de las partes, podrá probarse también por cualquiera de los medios siguientes:

1. Copia auténtica de dos decisiones judiciales, definitivas que aseveren su existencia.

2. Certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija.

Adicionalmente el artículo 6 del Código de Comercio ha indicado:

“(…)

Prueba de la costumbre mercantil - prueba con testigos. La costumbre mercantil se probará como lo dispone el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar con testigos, éstos deberán ser, por lo menos, cinco comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil, que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el artículo 3; y cuando se aduzcan como prueba dos decisiones judiciales definitivas, se requerirá que éstas hayan sido proferidas dentro de los cinco años anteriores al diferendo.

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