No se requiere paz y salvo de aportes parafiscales para la deducción de pagos no constitutivos de salario

Para deducir del impuesto a la renta pagos realizados a los trabajadores que se han pactado como no constitutivos de salario, no es requisito la existencia de un paz y salvo sobre el pago de aportes parafiscales sobre dichos pagos.

El artículo 108 del estatuto tributario señala claramente que para la deducción de salarios es requisito estar a paz y salvo  en los aportes parafiscales y hasta de seguridad social, y la Dian en algunos casos, está solicitando paz y salvo sobre todos los pagos laborales, incluso sobre los pagos que no constituyen salario.

Una de las características que tienen los pagos no constitutivos de salario es que no hay obligación legal de pagar sobre ellos aportes parafiscales, ni tampoco aportes a seguridad social ni prestaciones sociales, por lo tanto, exigir un paz y salvo de pago de aportes parafiscales sobre dichos pagos carece de sustento legal.

Sobre este tema se pronunció la sección cuarta del consejo de estado en reciente sentencia:

La DIAN rechazó la partida, porque si bien no todo pago laboral constituye base para liquidar los aportes parafiscales, sino sólo lo que es salario, en el proceso no existía prueba documental que avalara lo aducido por la sociedad de que en los contratos de trabajo las partes habían acordado que no constituían salario, pagos tales como bonificaciones, medicina prepagada, seguros colectivos y seguros de desempleo.

El Tribunal accedió al cargo, porque se demostró que las bonificaciones se pagaron por mera liberalidad del empleador, ya que según los contratos que fueron aportado con el dictamen pericial, las partes pactaron como no constitutivos de salario “las sumas adicionales a su salario ordinario, que reciba o llegue a recibir ocasionalmente y por mera liberalidad en el futuro, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades o lo que reciba en dinero o en especie, no para su beneficio (…)”. Además, respecto de las bonificaciones denominadas “bonos de retiro”, en los convenios de terminación del contrato por mutuo acuerdo se pactó que no constituían salario.

Los pagos por medicina prepagada también fueron aceptados por ser un beneficio acordado convencionalmente como no constitutivo de salario, así como los pagos por capacitación al personal, porque se hicieron de manera ocasional y por mera liberalidad de la empresa.

La parte demandada, en el recurso de apelación, dijo que, conforme con el artículo 108 del Estatuto Tributario, para la procedencia de las deducciones por salarios se debe estar a paz y salvo con los respectivos aportes parafiscales.  Además, que la Ley 21 de 1982 establece que los aportes parafiscales se deben efectuar sobre el valor total de la nómina mensual de salario.

Pues bien, para resolver el cargo, la Sala observa que el Tribunal encontró acreditados que estos pagos se acordaron como no constitutivos de salario, de acuerdo con el dictamen pericial practicado en primera instancia (folio 141 c.ppal), basado en los documentos en los que se soportó la partida y que se acompañaron al expediente en 566 folios. Mientras que la UAE DIAN sólo adujo la falta del requisito del paz y salvo de aportes parafiscales para el reconocimiento de la deducción, sin cuestionar las consideraciones expuestas por el Tribunal, ni mucho menos,  la idoneidad y suficiencia de los documentos analizados por el a quo.

La Sala comparte el concepto del Ministerio Público en el sentido de que la DIAN no desvirtuó los fundamentos del a quo para la procedencia de la deducción por salarios, pues se limitó, únicamente, a señalar que el pago de los aportes parafiscales era un requisito. De manera que si la sociedad quería solicitar estas deducciones, debía estar a paz y salvo con el pago de aportes.

La Sala advierte que la DIAN, en la liquidación de revisión, si bien partió de lo dispuesto en el artículo 108 del Estatuto Tributario, sobre la prueba del pago de los aportes parafiscales, aceptó, con base en la doctrina de esta Corporación y según las normas laborales, que los acuerdos entre empleados y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes parafiscales (artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo subrogados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, respectivamente, en concordancia con el 17 de la Ley 344 de 1996). Sin embargo negó la deducción por falta de prueba de estos acuerdos.

De acuerdo con lo anterior, el argumento expuesto por la UAE DIAN en el recurso de apelación desconoce, no sólo el fallo del Tribunal, sino que la litis planteada a partir de los actos demandados, era sobre la falta de prueba de los convenios entre la actora y sus trabajadores de aquellos pagos que no constituían salario y no sobre que todo pago laboral, para ser deducible, tenía que estar soportado con el paz y salvo del pago de los aportes parafiscales [Enero 26 de 2012, expediente 17151].

Resulta claro que una vez probada la existencia  y legalidad de los pagos no constitutivos de salario, no procede la exigencia de un paz y salvo por el pago de los aportes parafiscales y de la seguridad social, por cuanto el contribuyente no está obligado a realizar aportes sobre dichos pagos. Distinto fuera que la Dian lograra demostrar que los pagos alegados como no constitutivos de salario no lo fueran, caso en el cual eventualmente podría proceder la exigencia de aportes parafiscales y por consiguiente el paz y salvo respectivo.

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