Nueva doctrina en relación con la verificación de aportes al sistema de seguridad social

Consagra el parágrafo 2 del artículo 108 del Estatuto Tributario (adicionado por el artículo 27 de la ley 1393 de 2010) que “para efectos de la deducción por salarios de que trata el presente artículo se entenderá que tales aportes parafiscales deben efectuarse de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes.  Igualmente, para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional. Lo anterior aplicará igualmente para el cumplimiento de la obligación de retener cuando esta proceda".  (Resaltado por fuera del texto)

En tal sentido, en el artículo 3 del decreto 1070 de mayo de 2013 (modificado por el artículo 9 del decreto 3032 de diciembre de 2013) dispone que “de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 y el artículo 108 del Estatuto Tributario, la disminución de la base de retención para las personas naturales residentes cuyos ingresos no provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria, por concepto de contribuciones al Sistema General de Seguridad Social, pertenezcan o no a la categoría de empleados, estará condicionada a su liquidación y pago en lo relacionado con las sumas que son objeto del contrato, para lo cual se adjuntará a la respectiva factura o documento equivalente copia de la planilla o documento de pago.

Para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de los pagos realizados a las personas mencionadas en el inciso anterior por concepto de contratos de prestación de servicios, el contratante deberá verificar que los aportes al Sistema General de Seguridad Social estén realizados de acuerdo con los ingresos obtenidos en el contrato respectivo, en los términos del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, los decretos 1703 de 2002 y 510 de 2003, las demás normas vigentes sobre la materia, así como aquellas disposiciones que las adicionen, modifiquen o sustituyan. 

PARÁGRAFO. Esta obligación no será aplicable cuando la totalidad de los pagos mensuales sean inferiores a un salario mínimo legal mensual vigente (1 SMLMV)".  (Resaltado por fuera del texto)

A partir de lo contemplado por los normas precitadas, había sido objeto de reiteradas consultas – a la Administración Tributaria – si la verificación de los aportes a seguridad social, en los eventos de contratos de prestación de servicios, era dable únicamente para contratos de duración superior a tres (3) meses o si, por el contrario, independientemente del tiempo del contrato debería realizarse esa constatación de pago de dichos aportes.

Al respecto, la posición del Ente Oficial había sido consistente en cuanto a que “para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de los pagos realizados a las personas naturales por concepto de contratos de prestación de servicios cuya duración sea superior a tres (3) meses, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social. Para el efecto, las normas no hacen ninguna distinción ni en la forma en que se pacte el servicio, ni en los elementos o maquinaria utilizada para su prestación.

Así mismo, de las disposiciones trascritas se advierte que solamente en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por parte de personas naturales que no tengan vinculación laboral, legal o reglamentaria con el contratante y cuya duración supere los tres (3) meses, es que el contratante debe verificar la afiliación y pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social. Por el contrario, no es necesaria dicha verificación cuando se trate de la venta de bienes por parte de esas personas”. Concepto 072394 de noviembre de 2013

Un referente más, de la expuesta posición doctrinal, lo constituye lo manifestado por la misma Autoridad en su concepto 52431 de agosto de 2014, del cual – para el efecto pertinente – se trae a colación el acápite siguiente:

A pesar de la reiterada doctrinal oficial,  se consulta nuevamente a la Dirección de Impuestos si “¿se encuentra vigente  el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, en lo relativo a la obligación de los contratantes de verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social, frente a contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural, solamente cuando su duración sea superior a tres (3) meses?”  Concepto 0404 de mayo 5 de 2015.

Para el efecto, la Autoridad Tributaria manifiesta que con el fin de dar respuesta a la propuesta inquietud “se acordó con el Ministerio de Salud y Protección Social, en aras de la unidad de criterio, previamente formular consulta a la Dirección Jurídica de dicho Ministerio”.  Concepto 0404 de mayo 5 de 2015.

En tal sentido, y después del debido estudio normativo, la citada Dirección concluye que “así las cosas y expuesto lo anterior, se tiene que el artículo 4 de la ley 797 de 2003 que modifica el artículo 17 de la ley 100 de 1993, determina que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios se estará en la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones, significando con ello que independientemente de la duración del contrato, el contratista se encuentra en la obligación de cotizar al sistema en comento”.  Concepto 0404 de mayo 5 de 2015.

Precisa, ese mismo Despacho que su concepto 966874, de julio de 2014, había clarificado que “en consecuencia, en la actualidad, independiente de la duración del contrato de prestación de servicios, el contratista estará en la obligación de cotizar a los precitados sistemas, según lo igualmente determinado en los artículos 1 (1) y 3 (2) del Decreto 510 de 2003.

(…)

Por expuesto, es claro que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural a favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, el contratista deberá estar afiliado obligatoriamente a los Sistema Generales de Seguridad Social en Salud y Pensiones y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración del contrato”.

Conforme a lo precisado por el Ministerio, la Administración decide revocar su doctrina (en cuanto al entendimiento de la no existencia del término de los tres meses), y aclarar los pronunciamientos oficiales en los cuales se hace mención a la postura revocada (en particular se aluden los oficios 060032 del 23 de septiembre, 070392 del 5 de noviembre y 074235 del 20 de noviembre del año 2013; y los oficios 034321 del 6 de junio, 048258 del 11 de agosto, 049174 del 14 de agosto, 049815 del 19 de agosto y 016635 del 18 de diciembre de 2014).

Con sustento en lo anterior, conviene hacer las pertinentes incorporaciones tributarias, a fin de lograr las debidas verificaciones de los aportes de seguridad social, en relación con los contratos de prestación de servicios, y cumplir – consecuentemente – con los requisitos señalados en los artículos 108 del E.T. y 3 del decreto 1070 de 2013.

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