Omitir afiliar al trabajador a la seguridad social es algo así como jugar a la ruleta rusa

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Un lector nos consulta sobre lo siguiente:

“Hemos tenido en casa una empleada doméstica, desde mediados de 1996.  Labora de Lunes a Sábado, en horario de 7 a 1 (excepto días festivos), se le cancelan $ 350.000 mensuales y nos ha manifestado su deseo de retirase definitivamente este próximo 31 de Diciembre.

Cada año se le han liquidado las cesantías (1 mes de salario), intereses de cesantía (el 12% de la cesantía) y vacaciones (medio salario mensual). En Junio y en Diciembre, se ha pagado la prima de servicio (medio salario mensual, cada semestre). Nunca se le ha dado dotación, ni pagado seguridad social.
Hemos pensado entregarle una especie de bonificación (de unos 10 millones), por todo el tiempo laborado. ¿Qué debemos hacer?  Agradezco su colaboración.”

La situación que plantea el lector contiene varias infracciones a la ley, que eventualmente podrían llegar a complicarle la vida.

Pero antes de hablar de esas irregularidades conviene detenernos un poco para analizar si el salario que se le ha venido cancelando a la trabajadora está ajustado a la ley. Recordemos que por ley el trabajador debe devengar, como mínimo, el salario mínimo legal, salvo que aquel no labore la jornada completa, caso en el cual la ley solo obliga a pagar el salario proporcional a la duración de la jornada laborada comparada con la duración de la jornada ordinaria legal, que es de 8 horas diarias y 48 a la semana, a menos que las partes convengan una de duración inferior.

Pues bien, como en este caso la trabajadora laboraba de lunes a sábado, de 7:00 de la mañana a 1:00 de la tarde, o sea 6 horas diarias y  36 a la semana, el salario mínimo para esa jornada sería $ 483.262.50 (Así: $ 644.350 /8 X 6). Sin embargo, como a la trabajadora se le suministraba la alimentación, el valor del salario a pagar puede ser igual al 70% del salario devengado, o sea $ 338.283.75 (Así: $ 483.262.50 x 70%). Y como a la trabajadora se le pagaba $ 350.000 queda entonces claro que el empleador estaría dentro de la ley, lo cual es supremamente importante.

Ahora sí vamos a las irregularidades anunciadas:

La primera consiste en haberle entregado directamente a la trabajadora el producto de la liquidación anual de las cesantías, sin que en cada una de esas veces el contrato de trabajo hubiera terminado. Ya lo decíamos en un comentario publicado en este mismo portal, que al empleador le está prohibido por la ley entregarle las cesantías al trabajador sin que el contrato haya terminado, a menos que sea para compra de vivienda, reparaciones locativas, etc., pues lo que le corresponde hacer al empleador es liquidar anualmente las cesantías del trabajador con corte diciembre 31, pagarle los intereses sobre éstas durante el mes de enero del año siguiente y depositar el producto de las cesantías en el fondo escogido por el trabajador, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente. La entrega directa de las cesantías al trabajador puede dar lugar a que el empleador deba pagarlas nuevamente.

Dado que se ha vuelto costumbre en nuestro país liquidar anualmente el contrato de trabajo y proceder a la entrega de las prestaciones sociales al trabajador, en esta página les hemos sugerido a los empleadores abstenerse de hacerlo, a menos que el trabajador presente su renuncia voluntaria o se convenga finalizar el contrato de trabajo por mutuo acuerdo. En tal caso, en el documento que suscriba el trabajador declarando haber recibido el producto de la liquidación final, se deberá incluir la anotación de que dicha liquidación y pago obedece a la terminación del contrato de trabajo por renuncia voluntaria e irrevocable del trabajador (o por mutuo acuerdo, según sea el caso). Como la renuncia puede ser presentada en forma escrita o verbal, dicha declaración  sirve para probar que la decisión de acabar con el contrato fue del trabajador o de común acuerdo por las partes.

La segunda irregularidad radica en la omisión en que incurrió el empleador  al haberse abstenido de afiliar a la trabajadora a la seguridad social, y más concretamente al Sistema General de Pensiones. Al realizar las cuentas, se observa que la trabajadora ha estado laborando para el empleador por espacio de 19 años y 6 meses, o sea que próximamente cumplirá 20 años de servicios.

Como usted no indica en su nota la edad de la trabajadora, nos resulta un poco complicado darle un concepto responsable sobre el caso. De todas maneras,  podemos indicarle que cuando el empleador no cumple con la obligación de afiliar al trabajador al Sistema General de Pensiones, no se produce la subrogación del riesgo de vejez y por tanto queda en cabeza de dicho empleador la responsabilidad derivada de una eventual pensión para el trabajador. Dicho en otras palabras, el empleador podría ser condenado a pagar al trabajador la pensión de jubilación en forma vitalicia.

Sin embargo, la ley ha previsto para esos casos la posibilidad de que Colpensiones asuma el pago de la pensión si el empleador traslada a la administradora el valor total de los aportes correspondientes, junto con los intereses moratorios. Así lo contempla el artículo 9 de la ley 797 de 2003, que reza:

Parágrafo 1°. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta:

a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones;

b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados;

c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.

e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión.

En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

Para conocer más detalles sobre el tema, leer el concepto No. 10240  del 28 de octubre de 2011 del Ministerio de la Protección Social.

Finalmente, la posibilidad que usted contempla de ofrecerle a la trabajadora una bonificación de $ 10.000.000, debe ser atendida presencialmente  por un abogado laboralista, pues el asunto es delicado y requiere manejo especializado. Hacerlo sin dicha asistencia podría  significarle problemas futuros. En consulta privada el colega le podrá explicar los riesgos y contingencias que se correrían.

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