Pago proporcional de la licencia de maternidad

Por   27/10/2017

La ley que regula lo relativo a la licencia de maternidad dice que para tener derecho a ello la madre debe haber cotizado durante todo el periodo de gestación, pero la corte constitucional en reiterada jurisprudencia ha introducido el concepto de la licencia proporcional al tiempo cotizado.

Con esta  interpretación jurisprudencial, son muchas las madres que resultan beneficiadas por cuanto recibirán una licencia así sea menguada, aún en los casos en que por distintas razones no pudieron cotizar durante todo el periodo de gestación.

La corte constitucional en sentencia T-049 de 2011 dijo:

La Corte Constitucional ha señalado que la regla aplicable a casos en que se niegue la licencia de maternidad con el argumento de no cumplir con el período mínimo de cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud, es la siguiente: una entidad promotora de salud viola el derecho fundamental a la salud y a la vida de una mujer, cuando le niega el reconocimiento de la licencia de maternidad porque no cumple con el requisito de que las semanas cotizadas deben ser iguales a las de gestación, y así poder obtener el derecho al pago de la aducida licencia.

De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el requisito de cotización durante todo el período de gestación no debe tenerse como un argumento suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad. Así, esta Corte estableció que, dependiendo del número de semanas cotizadas, el pago de la licencia de maternidad deberá hacerse de manera total o proporcional.

De lo anterior se derivan dos hipótesis que determinan tratamientos diferentes para el pago de las licencias de maternidad: la primera hipótesis, señala que “cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS menos de dos meses del período de gestación, y cumple con las demás condiciones establecidas en la jurisprudencia, se ordena el pago total de la licencia de maternidad”. Por su parte, la segunda hipótesis señala que: “cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS más de dos meses del período de gestación, y cumple con las demás condiciones establecidas en la jurisprudencia, se ordena el pago proporcional de la licencia de maternidad al tiempo que cotizó”. Además, la jurisprudencia ha establecido las siguientes condiciones: (i) el término de interposición de la acción, no puede superar un año después del nacimiento del hijo, (ii) la responsabilidad por la ausencia de pagos durante todo el período de gestación debe ser imputable al empleador y (iii) se presume la afectación al mínimo vital de la mujer, en caso que la EPS no la desvirtúe.

En el caso concreto, se debe ordenar el pago proporcional de la licencia de maternidad, dado que se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia, debido a que (i) la accionante presentó dicha acción antes de cumplirse un año desde el nacimiento de su hija ya que dio a luz el 01 de febrero de 2010, y presentó la acción de tutela el 3 de junio del mismo año; (ii) la responsabilidad por la ausencia de pagos durante todo el período de gestación  no es imputable a su empleador, ya que la accionante empezó a trabajar en octubre de 2009, y desde ese momento pagó los aportes al SGSSS; (iii) se presume la afectación al mínimo vital de la accionante y de su hija recién nacida puesto que la EPS no desvirtuó dicha presunción, adicionalmente, según conversación telefónica sostenida con ésta el 26 de noviembre de 2009, y las pruebas que obran en el expediente, recibía un salario mínimo mensual y su núcleo familiar consta de de 3 hijos.

Ahora bien, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la accionante cotizó cuatro (4) de los nueve (9) meses que duró su período de gestación. Por ello, teniendo en cuenta lo establecido en la jurisprudencia de esta Corporación antes mencionada, en el caso concreto se ordenará dicho pago y se procederá a revocar el fallo de instancia del Juzgado Séptimo Civil Municipal de Armenia.

Desafortunadamente hay que decir que a pesar de esta interpretación jurisprudencial, en muchos casos las EPS hacen caso omiso a lo dispuesto por la corte constitucional y el madre debe recurrir a una acción de tutela para conseguir el pago de la licencia proporcional, y lo más preocupante del asunto es que los  mismos jueces que conocen de la tutela interpuesta suelen ignorar la jurisprudencia de la corte constitucional, por lo que una trabajadora no siempre la tiene fácil en este sentido.

Consulte: Licencia de maternidad – Cuándo tiene derecho la trabajadora al pago del 100% y cuándo el pago de la misma debe hacérsele en forma proporcional.

Por suerte para las madres vinculadas con un contrato de trabajo, quien paga la licencia es la empresa y luego esta gestiona ante la EPS el reconocimiento de la misma, de suerte que si luego la Eps no reconoce la licencia, la empresa es la que termina asumiendo ese gasto.

Las madres que han cotizado como independientes no tienen la misma suerte, puesto que les toca a ellas gestionar ante la Eps el pago de la licencia, y si esta la niega, tendrá que demandar.

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6 Opiniones
  1. maribel dice:

    buenas tardes tengo una pregunta, quede embarazada el mes de abril apxoimadamente el 14 de eses mes, y empeze a laborar el 15 de mayo 15 aproximadamente un mes despues, quisiera saber si me deben pagar la totalidad de la licencia ya que mi bebe nacio el 16 de enero 16 ,o si me deben pagar de manera parcial, la eps me nego el pago porq dice q segun un decreto no cumplo con los 9 meses que establece la ley . ¿ que podria hacer ?

  2. Nathaly dice:

    Buenas tardes, trabajo en un colegio privado desde hace 5 años. Como es privado ellos pagan 10 meses de febrero a Noviembre. Me entere hasta el 17 de enero que estaba embarazada y tengo 5 meses. Como el colegio ni yo sabíamos del embarazo no se pago el mes de diciembre ni enero, aunque en diciembre todavía estaba como cotizante, inicie labores y ellos ya me afiliaron, si el bebe llega para mediados de Junio tengo derecho a la licencia o que podría hacer. Gracias.

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