Pago proporcional de la licencia de maternidad

Por 28 marzo, 2019

El pago proporcional de la licencia de maternidad procede cuando la madre o trabajadora no ha cotizado durante todo el periodo de gestación.

Por regla general la EPS reconoce y paga la licencia de maternidad cuando la trabajadora a cotizado al sistema de salud durante todo el periodo de gestación, pero cuando ese no ha sido el caso, se reconocerá una licencia proporcional al tiempo cotizado.

Casos en que procede el pago proporcional de la licencia de maternidad.

Pero ese pago proporcional de la licencia de maternidad no procede en todos los casos en que se ha dejado de cotizar durante el periodo de gestación.

Licencia de maternidad

Al respecto encontramos que el inciso segundo del artículo 2.1.13.1 del decreto 780 de 2016 señala:

«Cuando por inicio de la vinculación laboral en el caso de las trabajadoras dependientes y en el caso de las trabajadoras independientes se hubiere cotizado por un período inferior al de la gestación se reconocerá y pagará proporcionalmente como valor de la licencia de maternidad un monto equivalente al número de días cotizados frente al período real de gestación.»

El pago proporcional de la licencia de maternidad sólo procede en los casos en que la razón para no haber cotizado durante todo el periodo de gestación, se debe a que la trabajadora inició la cotización cuando ya estaba embarazada.

Es el caso de la trabadora que inicia a trabajar cuando ya estaba embarazada, o cuando ese afilia como trabajadora independiente estando ya en embarazo.

Pero no se paga licencia de maternidad proporcional cuando la trabajadora ha cotizado al inicio de la gestación,  y deja de pagar varios meses, ya sea en intermedio del periodo de gestación o al final de este.

Requisitos para tener derecho a la licencia de maternidad

Recordemos que la EPS reconoce la licencia de maternidad, ya sea plena o proporcional, sí y solo si al momento de parto la trabajadora está al día con el pago de las cotizaciones, y eso no es posible si ha dejado de cotizar uno o más meses luego de haberse afiliado, así la afiliación se haya hecho estando en embarazo.

Significa esto que si la trabajadora inicia a cotizar en el mes 4 de gestación, por ejemplo, tendrá que cotizar todos los meses siguientes hasta el momento del parto para tener derecho a la licencia proporcional.

Cálculo del pago proporcional de la licencia de maternidad.

Calculo proporcional de la licencia de maternidad.

La norma dice que ser reconocerá «un monto equivalente al número de días cotizados frente al período real de gestación», es decir que se determina el número de días de gestación y el número de días cotizados para determinar la proporción.

Si bien la gestación se suele contar por meses o semanas, y las cotizaciones se cuentan por meses, para efectos de la proporción los cálculos se hacen por días, donde el mes cotizado se entiende de 30 días.

Para efectos laborales el mes se entiende de 30 días

Supongamos un periodo de gestación de 38 semanas (266 días) y la trabajadora cotizó los últimos 6 meses (180 días).

En este caso se aplica una regla de tres donde 266 días de gestación cotizados dan derecho a 18 semanas de licencia (126 días), entonces se debe averiguar cuántos días de licencia se causan por 180 días cotizados.

Tendríamos lo siguiente: (180*126)/266 = 85.

Pago proporcional de la licencia no equivale a un descanso proporcional.

El pago proporcional de la licencia de maternidad aplica para el valor que la EPS reconoce, de manera que ello no implica que el descanso remunerado sea proporcional, pues este en todo caso debe ser pleno.

La licencia de maternidad es de 18 semanas, y es el permiso o licencia que el empleador le debe otorgar a la empleada, indistintamente de si la EPS paga la licencia completa, proporcional o no pague nada.

En el ejemplo anteriormente propuesto, donde la empleada solo cotiza los últimos 4 meses de embarazo, vemos que la EPS reconocerá una licencia de 85 días, pero el empleador debe otorgar el descanso completo de las 18 semanas o 126 días, debiendo el empleador asumir el pago de los días restantes de licencia.

Esta esa una de las razones por las que el empleador evita contratar mujeres embarazadas, puesto que tendrá que asumir el pago de la licencia que la EPS no reconoce.

Excepción a la regla general en el pago proporcional de la licencia de maternidad.

Las anteriores reglas tienen una excepción contemplada en el artículo 2.1.13.2 del decreto 780 de 2016, respecto a la trabajadora independiente que ha cotizado sobre un salario mínimo mensual.

En este caso, si no se realizó la cotización durante todo el periodo de gestación el pago de la licencia se hará según las siguientes reglas:

  1. Cuando ha dejado de cotizar hasta por dos períodos procederá el pago completo de la licencia.
  2. Cuando ha dejado de cotizar por más de dos períodos procederá el pago proporcional de la licencia en un monto equivalente al número de días cotizados que correspondan frente al período real de gestación.

Para que proceda este tratamiento se deben cumplir dos requisitos:

  1. Ser cotizante independiente.
  2. Tener un ingreso base de cotización igual al salario mínimo.

En este caso, la trabajadora independiente puede dejar de cotizar más de un periodo en cualquier momento de la gestación, es decir, al inicio o incluso al final, pues en esos casos se aplica lo que la norma particular dispone, y esta no condiciona el momento de los periodos dejados de cotizar.

Lo anterior supone la necesidad de reportar el sistema las novedades respectivas en los periodos en que no se pueden pagar las cotizaciones, pues si no se reporta esa novedad, al momento del parto la trabajadora figurará en mora lo que impedirá el reconocimiento de la licencia de maternidad en las condiciones aquí señaladas.

Acción de tutela para el reconocimiento proporcional de la licencia de maternidad.

Ya vimos que la trabajadora vinculada con un contrato de trabajo no debe preocuparse por el pago de la licencia de maternidad, sea plena o proporcional, en vista a que el empleador es quien debe pagar la licencia de maternidad, para luego repetir contra la EPS, y si esta no la paga, no es un asunto que debe preocuparle a la trabajadora, pues en tal evento el empleador debe asumirla.

Pero ese no es el caso de la trabajadora que está afiliada como independiente, pues en tal caso no existe un empleador que asuma la licencia no reconocida por la EPS.

Aportes a seguridad social en los trabajadores independientes

El contratante no está obligado a pagar la licencia de maternidad de su contratista, de manera que si la EPS no la paga, es la contratista o trabajadora independiente quien debe asumirla, y en tal evento, esta cuenta con el recurso de la acción de tutela para conseguir que la EPS le pague su licencia, así sea proporcional.

Pero dicha acción tendrá buen rumbo sí la EPS ha negado el pago de la licencia sin justificación legal, puesto que si se debe a que la trabajadora simplemente no cumple con los requisitos, la posibilidad de ganar esa acción de tutela es mínima y dependerá de cada caso particular.

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