Para deducir los salarios pagados a pensionados no se requiere acreditar el pago de aportes a pensión

El artículo 108 del estatuto tributario señala como requisito para deducir del impuesto a la renta los pagos por salarios, que el empleador haya realizado el pago de los aportes a seguridad social a que se refiere la ley 100 de 1993, y entre esos pagos están los aportes a pensión, pero si se trata de salarios pagados a pensionados tal requisito no es necesario.

Como no hay ley que prohíba firmar un contrato de trabajo con pensionados, algunas empresas suelen contratar pensionados, pero al estar pensionados, no existe obligación de pagar aportes a pensión, pero sí aportes a salud y demás conceptos propios de la relación laboral.

Algunos funcionarios de la Dian se han empeñado en rechazar la deducción de los salarios pagados a los pensionados contratados, argumentando que no cumplen con el requisito del artículo 108 del estatuto tributario en el sentido de no acreditar que se han realizado las respectivas cotizaciones a pensión, cuando ello es materialmente imposible en el caso de los pensionados.

Esta discusión ha llegado hasta el consejo de estado que en sentencia 20347 del 23 de febrero de 2017 de la sección cuarta, con ponencia del magistrado Jorge Octavio Ramírez dijo al respecto:

«Pero en el caso del personal pensionado vinculado mediante contrato laboral, el pago de aportes a pensión no es obligatorio y, por ende, no constituye un requisito para la procedencia de deducción por salarios.

En efecto, el artículo 17 de la Ley 100 de 199334 dispone que la obligación de cotizar cesa en el momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o en forma anticipada.

En concordancia con lo anterior, el artículo 2 del Decreto 798 de 199035 (SIC) señala que se encuentran excluidos del seguro de invalidez vejez y muerte, los trabajadores dependientes que al momento de iniciarse la obligación de asegurarse se encuentren gozando de una pensión de jubilación, así como las personas que se hayan pensionado por el régimen de los seguros sociales obligatorios o hubiesen recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o invalidez por riesgo común.

Todo, porque una vez cumplidos los requisitos establecidos por la ley para adquirir el derecho a la pensión de vejez, desaparece el riesgo mismo y se transforma en un derecho pensional con el cual se hace efectiva la protección.

Es por eso que no es obligatorio que el empleador realice aportes a pensión al personal que tenga el estatus de pensionado por vejez, pues se repite, no existe la posibilidad de su vinculación al Sistema General de Pensiones, en tanto el riesgo se encuentra cubierto.»

Luego prosigue diciendo la sala:

«Es cierto que el pago de aportes de pensión fue contemplado en la ley tributaria como un condicionamiento para la deducción por salarios, pero al no ser ese pago obligatorio respecto del personal pensionado, mal puede exigírsele al empleador el cumplimiento de tal requisito.

En casos como el estudiado, el empleador cumple con el requisito de encontrarse a paz y salvo respecto del pago de aportes a sus trabajadores pensionados, pues se repite, no tiene la obligación de cotizar respecto de esos empleados.

Desconocer la deducción por salarios por no haber cotizado por trabajadores pensionados, sería desatender los principios de justicia y equidad tributaria, porque generaría que se impusiera al empleador una mayor carga impositiva por una obligación que por ley no tenía a su cargo.

Máxime, cuando no existe norma que restrinja la contratación laboral de este tipo de personal en el sector privado.»

Es claro que las empresas pueden contratar pensionados, y es claro que en tal caso para deducir del impuesto a la renta lo que le paguen a ese empleado por concepto de salario, no deben acreditar que han pagado los aportes a pensión por ese empleado.

Y no sólo se pueden deducir los salarios como tal, sino los otros conceptos que por disposición legal se deben pagar en un contrato de trabajo, como son los aportes a salud, riesgos laborales y parafiscales si fuere el caso.

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