No existe justificación para que a beneficiarios de los soldados regulares que fallezcan en actos propios del servicio no les sea reconocida pensión de sobrevivientes

A esa conclusión llegó el Consejo de Estado luego de analizar y comparar el trato que en materia prestacional se les da a los oficiales y suboficiales   de las Fuerzas Militares muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las que se les aplican a los familiares de los soldados muertos en las mismas circunstancias, pues mientras para los primeros la ley prevé el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, para los segundos sólo tiene previsto el pago de unas compensaciones.

Y ha sido precisamente por causa de ese trato diferenciado que el Consejo de Estado ha prohijado la aplicación del Decreto  1211 de 1990, que consagra el derecho a la pensión de sobrevivientes para los familiares de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, a los familiares de los soldados muertos en iguales circunstancias.

El último pronunciamiento del Consejo de Estado sobre ese asunto está contenido en la Sentencia del 28 de octubre de 2016 que más adelante referenciamos.

El caso es el siguiente: (resumido)

Luz Angélica Yande y Delio Rodríguez Cometa, en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho demandaron la declaratoria de nulidad del Oficio contentivo de la decisión de la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa de negarles el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de su hijo, el señor Wiltón Rodríguez Yande.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a que consideran tener derecho, desde la fecha del fallecimiento de su hijo, en los términos dispuestos por el Decreto 1211 de 1990, incluyendo todas las prestaciones propias de un Cabo Segundo; la abstención de ordenar cualquier reembolso de dinero pagado como compensación por la muerte del mencionado señor; y, dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 193 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Señalaron los demandantes que son los padres del señor Wiltón Rodriguez Yande (q.e.p.d.), quien ingresó a prestar servicio militar obligatorio el 28 de diciembre de 1998 y, a partir del 6 de febrero de 2000, siguió la actividad militar como soldado voluntario; que no obstante, el 17 de marzo de 2000 mientras realizaba actividades de registro en el corregimiento de Santa Cecilia (Risaralda), fue muerto en combate por parte del grupo guerrillero de las FARC.

Informaron que el Comandante del Ejército Nacional, en uso de las facultades conferidas por el Decreto 1211 de 1990, consideró que la muerte de Wiltón Rodriguez Yande fue en combate por acción directa del enemigo, y por ende, fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo.

Que con base en lo anterior el Subjefe del Estado Mayor del Ejército Nacional les reconoció en su condición de padres del causante el pago de cesantías definitivas y una compensación por muerte equivalente a 4 años de  haberes correspondientes al grado conferido, atendiendo lo dispuesto en el artículo 189 del Decreto 1211 de 19906.

Que el 5 de junio de 2012 solicitaron ante a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército el reconocimiento y pago de la pensión por la muerte de su hijo, pero que la petición les fue negada por parte de la  Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa con la explicación de que el Decreto No. 2728 de 19687 no estableció este beneficio.

Citaron como disposiciones violadas, entre otras, el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 (el cual consagra el derecho a la pensión de sobrevivientes para los familiares de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares).

Adujeron en su favor que se les había vulnerado el derecho a la igualdad porque ha existido un trato discriminatorio al negarles la pensión de sobreviviente, máxime cuando la muerte de su hijo se produjo en combate y como consecuencia de ello fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo.

Explicaron que la finalidad de la citada prestación es que se proteja y brinde de alguna forma a las personas que dependían económicamente del causante en el mismo grado de seguridad social y económica con la que contaba cuando éste vivía. Al respecto, el Consejo de Estado ha defendido esta tesis señalando que es un contrasentido que la ley ordene ascender a los soldados que mueren en misiones del orden público y como consecuencia de ello les conceda una compensación, pero no se les conceda una pensión porque supuestamente se les deba aplicar el Decreto 2728 de 1968 y no el 1211 de 1990, es por ello que debe aplicarse el principio de favorabilidad.

El apoderado del Ministerio de Defensa solicitó negar las súplicas. Argumentó en favor de su cliente que al momento de la muerte de Wiltón Rodríguez Yande  se encontraba vigente el Decreto 2728 de 1968, razón por la que se reconocieron las prestaciones a que había lugar a través de la Resolución 15149 de 15 de septiembre de 2000.

Destacó que el citado señor al momento de su fallecimiento tenía la calidad de soldado voluntario mas no la de Oficial o Suboficial, por ende, el régimen que le resulta aplicable es el de los soldados voluntarios, puesto que el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 enunció que “a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo”.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 17 de julio de 2014, declaró la nulidad del acto acusado; ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes en los términos que establece el artículo 158 del Decreto 1211 de 199011 aplicando la prescripción a las mesadas causadas con anterioridad al 5 de junio de 2008 y con la correspondiente indexación; indicó que se debía dar aplicación a los artículos 187, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; condenó en costas a la entidad demandada; y, pidió que se descontara de las sumas adeudadas, lo cancelado por concepto de compensación. Lo anterior con fundamento en lo siguiente.

Expresó que “el Consejo de Estado ha encontrado que entre las prestaciones reconocidas por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990 para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en las mismas circunstancias, existe un trato discriminatorio el cual es violatorio de las garantías constitucionales tales como la igualdad y la seguridad social.

Indicó que no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados voluntarios que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida a los beneficiarios la pensión de sobrevivientes; es por ello que se ha inaplicado el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispone el reconocimiento y pago de esta prestación, para que en su lugar, se aplique el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, y con ello se reconozca su pago a favor de los beneficiarios de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública.

La sentencia llegó al Consejo de Estado por apelación de ambas partes. Y allí fue confirmada la condena impuesta por el Tribunal en cuanto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de los demandantes. En lo demás fue revocada.

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