Prima en colocación de acciones no puede utilizar para enjugar pérdidas

La prima en colocación de acciones no puede utilizar paga enjugar las pérdidas en que haya incurrido la sociedad.

Así lo ha expresado la Superintendencia de sociedades en oficio 106205 octubre 18 de 2008:

" Sobre el particular, es preciso en primer término traer a colación los apartes pertinentes de los oficios anteriormente referidos.

Oficio 220-048284 del 2 de octubre de 2007

“2. PRIMA EN COLOCACION DE ACCIONES Y LA ABSORCION DE PERDIDAS.

En relación con el tema esta Entidad ha expresado:

“Conforme a los preceptos invocados, resulta claro que en aras de proteger el patrimonio, por una parte, la ley expresamente prohíbe que se distribuyan utilidades mientras no se hayan absorbido las perdidas que afecten el capital, e igualmente establece, en aún orden las reglas precisas y no se proceden para enjugar las mismas, de modo tal que si en un ejercicio resultan pérdidas y no se constituyeron reservas para enjugarlas, se deben apropiar las utilidades necesarias para absorberlas; de ser suficientes todos los beneficios, se destinarán para enjugarlas hasta donde se alcance y, para cubrir el faltante se afecta la reserva legal Si por último, dicha reserva no es suficiente para enjugar el déficit cualquiera sea, se deberán aplicar para ese fin las utilidades de los ejercicios siguientes, de manera que solo después de cubrir la totalidad de las pérdida habrá lugar a repartir utilidades, todo con el propósito de reintegrar el capital inicial a través de las utilidades futuras.

Así, la única excepción que contempla el Código de Comercio frente a la regla citada, se encuentra en el artículo 459 pero, como forma de restablecer el patrimonio por encima del cincuenta por ciento del capital suscrito, esto es para enjugar las pérdidas que ubican a la sociedad en la causal de disolución prevista en el artículo 457, numeral 2. Es por eso que la disposición prevista en el aludido artículo 449 (sic) no forma parte del capítulo IV del Título VI del Libro Segundo, denominado “Balances y Dividendos”, sino del capítulo V, denominado “Disolución y liquidación de la sociedad anónima.

De ahí que no pueda ser vista la reducción del grupo superávit de capital, que incluye la cuenta de “prima en colocación de acciones, cuotas o partes de interés social ni ninguna otra cuenta patrimonial diferente de las expresamente señaladas en el artículo 456 del Código de Comercio, como una alternativa discrecional de los socios para absorber pérdidas. Como se estableció en el mencionado oficio 100-006083.” Aceptar una conclusión contraria, so pretexto de que aparentemente no se afecta la prenda general de los acreedores sociales, dado que en principio la operación únicamente implica un movimiento contable entre dos partidas del patrimonio, que no modifica el saldo de éste, implicaría desconocer la imperatividad de las disposiciones legales que expresamente obligan a enjugar las pérdidas con utilidades posteriores, restringiendo la distribución de utilidades hasta tanto se enjuguen totalmente las pérdidas y se haya corregido el deterioro patrimonial ocasionado por las mismas”.

De permitirse que la sociedad enjugue pérdidas contra la cuenta de “prima en colocación de acciones, cuotas o partes de interés social” u otra cuenta diferente de las expresamente señaladas en el artículo 456 del Código de Comercio, se estaría abriendo la posibilidad para que las utilidades futuras, en lugar de destinarse prioritariamente para la restauración de reservas y enjugar pérdidas, se distribuyan como dividendos, práctica que sería a todas luces inconvenientes y que sin duda ocasionaría un perjuicio para los acreedores sociales, particularmente los de aquellas sociedades en las que la responsabilidad de los socios limitada por el monto de sus aportes.

En conclusión este Despacho, después de revisar nuevamente el tema, al amparo de las consideraciones adicionales en esta oportunidad expuestas, ratifica que no se considera legalmente viable el enjugar las pérdidas acumuladas contra la cuenta de prima en colocación de acciones cuotas o partes de interés, por lo cual se recoge el concepto emitido mediante el Oficio 100 – 049748 del 28 de noviembre de 2001, y se ratifica el expresado mediante el oficio 100-17590 del 30 de abril de 2001” 2. (Oficio 100-010602 del 18 de Marzo de 2002)”

Oficio 220-048534 del 4 de octubre de 2007

““Si una sociedad tiene una prima en colocación de acciones/cuotas, qué operaciones pueden realizarse con dicha prima, y cuál es el procedimiento y los requisitos que deben cumplirse (por ejemplo, distribución a los accionistas/socios, capitalización, enjugue de pérdidas, etc.)

R/. Para responder este interrogante, debe primero tenerse en cuenta que la prima en colocación de acciones/cuotas es el sobreprecio con el cual se ofrecen estas mismas, dentro de un proceso de colocación en las sociedades anónimas o dentro de un proceso de aumento de capital, en las limitadas.

Sobre este particular, es conveniente precisar que si bien los dineros obtenidos en desarrollo de una capitalización realizada por encima del valor nominal de las acciones/cuotas ingresan al activo social de la compañía, es al máximo órgano social a quien corresponde señalar el destino de la diferencia entre el valor nominal y el precio de las mismas (prima), que se registra como superávit de capital.

Ahora bien, los fines que pueden darse a la prima de colocación de acciones/cuotas, son:

Tal como expresó esta oficina en el Oficio 220-13223 del 30 de abril de 2001, “…Teniendo en cuenta concierne a la eventual distribución de la prima entre los asociados, procede, en primer lugar, remitirse al Estatuto Tributario en procura de determinar modalidades para su tratamiento.

En efecto, el artículo 36 del Estatuto Tributario establece algunas posibilidades para comprometer la prima en colocación:

La primera, mantenerla como superávit de capital, es decir, como prima en colocación registrada en el patrimonio, caso en el cual no constituye renta ni ganancia ocasional

La segunda, que se capitalice su valor, evento en el cual las acciones entregadas no se tienen como un ingreso constitutivo de renta ni de ganancia ocasional para los socios;

Y la tercera, que se distribuya total o parcialmente este superávit entre los socios, opción que inmediatamente implica que los valores distribuidos configuren renta gravable para la sociedad.

(…)

Adicionalmente, procede la absorción de las pérdidas con la prima en colocación de acciones, única y exclusivamente, cuando estos valores se han capitalizado previamente y se adopte como medida para restablecer el patrimonio, a través de la reducción del capital social.”

Consideraciones del Despacho sobre la supuesta contradicción entre los oficios transcritos

Del primero de los Oficios aludidos, esto es, el 220-048284 del 2 de octubre de 2007, se observa que el mismo señala que el legislador mercantil estableció expresamente en el artículo 456 del Código de Comercio, los mecanismos llamados a enjugar las pérdidas que presenten las sociedades, valga decir, reservas destinadas para tal fin, la reserva legal y ante la insuficiencia de esta las utilidades de ejercicios siguientes, consagración legal que excluye la posibilidad de que la prima en colocación de acciones, cuotas o partes de interés, registrada como tal en la contabilidad del ente económico, pueda ser utilizada para enjugar las pérdidas sociales.

A diferencia de lo expuesto en el pronunciamiento antes referido, el Oficio 220-048534 del 4 de octubre de 2007, plantea una hipótesis distinta cuando señala:

“2.Adicionalmente, procede la absorción de las pérdidas con la prima en colocación de acciones, única y exclusivamente, cuando estos valores se han capitalizado previamente y se adopte como medida para restablecer el patrimonio, a través de la reducción del capital social.”

Esta doctrina, la que si bien puede llevar a confusión cuando indica que procede la absorción de pérdidas con la prima en colocación de acciones, debe ser entendida en el sentido de que una vez capitalizada la prima en colocación, es propiamente la cuenta de capital la que puede ser disminuida como instrumento encaminado a restablecer el patrimonio por encima del cincuenta por ciento del capital suscrito, alternativa esta reconocida por el artículo 459 del Código de Comercio. Dicho en otras palabras, en el supuesto al que alude el aparte del concepto trascrito, las pérdidas se enjugan para enervar la causal de disolución contra la cuenta de capital y no contra la cuenta patrimonial de prima en colocación de acciones, pues no se puede perder de vista que cuando se capitaliza esta cuenta la misma cambia de naturaleza para pasar a ser catalogada como capital.

Y es que no podemos olvidar, tal como se manifestó en el Oficio 220-048534 que se comenta, que de acuerdo al artículo 36 del Estatuto Tributario, una cosa es mantener a la prima en colocación como superávit de capital registrada en el patrimonio, y otra muy diferente la de que dicha prima varíe su naturaleza al ser capitalizada.

Las anteriores consideraciones permiten concluir que no existe contradicción alguna entre los oficios analizados, por lo que se ratifica lo expresado en ellos.

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