Principio de publicidad en materia tributaria

La institución de la figura de la notificación busca de manera general “el conocimiento real o presunto que se da a las partes, y especialmente a los terceros de las providencias que en él se profieren” [

El artículo 209 de la Constitución dispone que la función administrativa se encuentra al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento “en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”. En desarrollo de ese principio las actuaciones administrativas deben ser dadas a conocer por parte de las entidades que las expidan, a través de las comunicaciones, notificaciones o publicaciones establecidas en la ley o en el acto administrativo de que se trate.

En relación con dicho principio esta Corporación al examinar el artículo 5 de la Ley 788 de 2002, que modificó el artículo 566 del Estatuto Tributario, expresó lo siguiente:

El principio de publicidad plantea el conocimiento de las actuaciones judiciales y administrativas, tanto por los directamente interesados en ellas como por la comunidad en general.

En el primer caso, el principio de publicidad se realiza a través de las notificaciones como actos de comunicación procesal; es decir, del derecho a ser informado de las actuaciones judiciales o administrativas que conduzcan la creación, modificación o extinción de una situación jurídica o a la imposición de una sanción.

(…)

Y en el segundo caso, el principio de publicidad se realiza mediante el reconocimiento del derecho que tiene la comunidad a conocer las actuaciones de las autoridades públicas y, a través de ese conocimiento, a exigir que ellas se surtan con total sometimiento a la ley. Es decir, aparte de las notificaciones como actos de comunicación procesal, el principio de publicidad comporta también el reconocimiento del derecho ciudadano a enterarse de las decisiones tomadas por la administración y la jurisdicción, aunque, desde luego, con las limitaciones impuestas por el ordenamiento jurídico. En este último evento, el principio de publicidad constituye una garantía de transparencia en la actuación de los poderes públicos y un recurso que permite las condiciones necesarias para el reconocimiento del derecho a controlar el ejercicio del poder”[3]. (Resaltado fuera de texto).

Ahora bien, el actor cita como antecedentes jurisprudenciales aplicables al examen del artículo 565 del Estatuto Tributario, la sentencia C-096 de 2001, mediante la cual se declaró inexequible la expresión “y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo”, contenida en el artículo 566 del citado Estatuto, de la versión anterior a la modificación de que fue objeto por parte del artículo 5° de la Ley 788 de 2002.

En esa oportunidad la Corte retiró del ordenamiento jurídico la frase mencionada por considerar que vulneraba el derecho al debido proceso y el principio de publicidad de los actos administrativos, por cuanto la norma tenía por surtida la notificación con la sola introducción al correo del acto administrativo objeto de notificación, sin tener en cuenta si había sido recibido o no por el destinatario. Dijo la Corte entonces:

El conocimiento de los actos administrativos, por parte del directamente afectado, no es una formalidad que puede ser suplida de cualquier manera, sino un presupuesto de eficacia de la función pública administrativa -artículo 209 C.P.- y una condición para la existencia de la democracia participativa -Preámbulo, artículos 1° y 2° C.P.-.

De ahí que el Código Contencioso Administrativo regule, en forma prolija, el deber y la forma de publicación de las decisiones de la administración, deteniéndose en la notificación personal -artículo 44-, en el contenido de ésta- artículo 47-, en las consecuencias de su omisión, o irregularidad, -artículo 48- y en sus efectos -artículo 51-. Porque los actos de la administración solo le son oponibles al afectado, a partir de su real conocimiento, es decir, desde la diligencia de notificación personal o, en caso de no ser ésta posible, desde la realización del hecho que permite suponer que tal conocimiento se produjo, ya sea porque se empleó un medio de comunicación de aquellos que hacen llegar la noticia a su destinatario final -artículo 45 C.C.A.-, o en razón de que el administrado demostró su conocimiento -artículo 48 ibídem-.

Ahora bien, de la expresión “y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo”, que hace parte del artículo 566 del Decreto 0624 de 1989 se deduce que la ley asume que el afectado conoce el contenido del acto, proferido por la Administración de Impuestos, por el solo hecho y desde el mismo momento de la introducción de su copia al correo.

Así las cosas, el Estatuto Tributario, en cuanto al momento en el cual se entiende surtida la notificación de un acto administrativo, establece una régimen específico restrictivo que se aparta de lo dispuesto por el Código Contencioso Administrativo, porque el artículo 51 de éste ordenamiento, señala que para que el acto se entienda conocido por el afectado, éste debe ser enterado, personalmente, de su contenido. Y, cuando la notificación personal no se puede hacer, es posible fijar edicto, empero la notificación se entiende surtida solo cuando el trámite concluye, es decir a la desfijación del pregón -artículos 45 y 51 C.C.A-

De otra parte, el Código en mención no regula el momento en que se supone el particular se enteró de una comunicación que le fue enviada por la administración, no obstante, cuando la misiva la remite el administrado, dispone que los términos para contestarla se cuentan a partir de su recibo-artículo 6 C.C.A-.

No sobra señalar que también el Código de Comercio dispone que la oferta pierde su carácter unilateral cuando la conoce el destinatario -artículo 846 C. de Co.-, que para entender que una oferta fue recibida, se debe sumar, según el medio de comunicación elegido, el término de la distancia -artículo 852 C. de Co.-, que lo enviado se conserva en el patrimonio del remitente, hasta que no se produzca su entrega real al destinatario -artículos 915 y 929 C. de Co.-. Y, la Ley 527 de 1999 dispone que la recepción de un mensaje de datos tiene lugar, no en el momento del envío por el iniciador, sino cuando ingrese en el sistema designado por el destinatario para su recepción -Artículo 24 literal a-.

Entonces la expresión en estudio deberá ser evaluada a fin de determinar si, con la simple introducción al correo, se da cumplimiento a la exigencia constitucional de que la función administrativa se desarrolle conforme al principio de publicidad -artículo 209- y si es dable tener como surtida la notificación del acto, por su simple remisión, teniendo en cuenta que este entendimiento determina el inicio del conteo de los términos para contradecirlo, derecho que le asiste, en todo caso, al afectado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 superior.

Ahora bien, para la Corte no se puede considerar que se cumplió con el principio de publicidad, que el artículo 209 superior exige, por la simple introducción al correo de la copia del acto administrativo que el administrado debe conocer, sino que, para darle cabal cumplimiento a la disposición constitucional, debe entenderse que se ha dado publicidad a un acto administrativo de contenido particular, cuando el afectado recibe, efectivamente, la comunicación que lo contiene. Lo anterior por cuanto los hechos no son ciertos porque la ley así lo diga, sino porque coinciden con la realidad y, las misivas que se envían por correo no llegan a su destino en forma simultánea a su remisión, aunque para ello se utilicen formas de correo extraordinarias.

Con relación a la publicidad de los actos del Estado ha dicho la Corte:

El Estado de derecho se funda, entre otros principios, en el de la publicidad, el cual supone el conocimiento de los actos de los órganos y autoridades estatales, en consecuencia, implica para ellos desplegar una actividad efectiva para alcanzar dicho propósito; dado que, la certeza y seguridad jurídicas exigen que las personas puedan conocer, no sólo de la existencia y vigencia de los mandatos dictados por dichos órganos y autoridades estatales, sino, en especial, del contenido de las decisiones por ellos adoptadas, para lo cual, la publicación se instituye en presupuesto básico de su vigencia y oponibilidad, mediante los instrumentos creados con tal fin.

Es más, el referido principio constituye un fin esencial del Estado social de derecho, por cuanto permite enterar a la comunidad y mantenerla informada sobre los hechos que ocurren a su alrededor, así como de los fundamentos que motivan las decisiones adoptadas por las autoridades

Esta situación, contribuye a facilitar la participación ciudadana de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política y cultural de la nación (C.P., art. 2o.), para efectos de formar “un ciudadano activo, deliberante, autónomo y crítico” [5].

En esta medida, el principio de publicidad, entendido como el conocimiento de los hechos, se refiere a que las actuaciones de la administración -en general-, puedan ser conocidas por cualquier persona, aún más cuando se trata de actos de la administración que los afectan directamente. Se exceptúan de la regla general aquellos casos en donde las disposiciones legales no permiten la publicidad de los mismos, como por ejemplo, cuando el acto está sometido a la reserva legal. Así lo establece el artículo 74 de la Carta Política, al disponer que “todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos, salvo los casos que establezca la ley”. Entre dichas excepciones, se cuentan “las negociaciones de carácter reservado” (C.P., art. 136, num. 2o.).

Por consiguiente, al imponer una norma, como ocurre en el caso sub examine, que los actos administrativos en ella señalados sólo entran a regir después de la fecha de su publicación, simplemente hace efectivo el mandato constitucional contenido en el artículo 209, según el cual la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento, entre otros, en el principio de publicidad.”[7].

Finalmente, como el demandante en el cargo planteado contra el aparte normativo que se examina, hace también referencia a la sentencia proferida por esta Corte en la que se declaró la inexequibilidad de la expresión “y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo”, es importante destacar, como ya se dijo, que en esa oportunidad la Corte encontró que violaba los derechos del contribuyente entender que los actos proferidos por la Administración de Impuestos, se entendían conocidos por el administrado desde la fecha de introducción al correo, circunstancia que no se presenta en esta oportunidad. (Corte constitucional, Sentencia C-929 de 2005)


[1] MORALES MOLINA, Hernando. “Curso de Derecho Procesal Civil”. Parte General. Editorial ABC, Bogotá 1995, pág. 537

[2] Sent. C-1114 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño. En esa oportunidad la Corte examinó el artículo 5, parcial de la Ley 788 de 2002, que modificó el artículo 566 del Estatuto Tributario, referente a la notificación por correo, incluyendo el correo electrónico, encontrando dicha disposición ajustada al ordenamiento constitucional.

[3] Consejo de Estado. Ref. 13.096. Consejero Ponente Juan Angel Palacio Hincapie

[4] C-053 de 1995, MP. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[5] Sentencia T-420 de 1998, MP. Dr. Antonio Barrera Carbonell.

[6] Sentencia C-957/99, M.P. Alvaro Tafur Galvis.

[7] Sent. C-1114 /03 M.P. Jaime Córdoba Triviño.

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