Una es la protección de que goza el prepensionado, y otra la que ampara al trabajador que solo espera el reconocimiento de la pensión

Por   11/10/2017

El llamado Retén Social está consagrado en el artículo 12 de la ley 790 de 2002 cuyo texto original es el siguiente:

“De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.”

Como la expresión “las madres” fue acusada ante la Corte Constitucional, ésta la declaró ajustada a la Constitución en el entendido de que dicho amparo comprende también a los padres que se hallen en las mismas condiciones.

De la simple lectura de la norma que se viene de transcribir se concluye que dicha garantía de estabilidad está dirigida a tres grupos de servidores públicos: a) Las madres y los padres cabeza de familia sin alternativa económica; b) Las personas con limitación física, mental, visual o auditiva; y c) Los servidores que completen los requisitos de edad y tiempo de servicio necesarios para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la mencionada ley.

Pues bien, la ley 812 de 2003 (Literal D del artículo 8) modificó la vigencia del retén social al disponer:

'Conforme con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional (…),  la protección especial establecida en el artículo 12 de la (ley 790 de 2002) aplicarán hasta el 31 de enero de 2004, salvo en lo relacionado con los servidores próximos a pensionarse, cuya garantía deberá respetarse hasta el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez”.

Sin embargo, la frase puesta en negrilla fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-991 de 2004, quedando eliminado de esa manera el límite temporal impuesto con el cual, según la Corte, se vulneraba el derecho a la igualdad pues para la protección de las personas próximas a pensionarse no se había fijado ninguna restricción temporal.

Depurada la garantía en análisis en los términos ya dichos, quedaba aún  un escollo por resolver: el retén social para los servidores públicos que se hallaban cercanos al cumplimiento de los requisitos necesarios para acceder a la pensión (Prepensionados) operaba sólo para quienes  laboraban en entidades del Estado que se encontraban en procesos de reestructuración y liquidación administrativa.

Pues bien, en repetidas ocasiones la Corte Constitucional, con fundamento en el artículo 53 Superior, ha reconocido el derecho a la estabilidad laboral reforzada para aquellas personas que debido a sus condiciones físicas o calidades especiales se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta por lo que adquieren la calidad de sujetos de especial protección constitucional. Tal es el caso de:

  • Las mujeres en estado de embarazo,
  • Las madres y los padres cabeza de familia,
  • Las personas que padecen diversas enfermedades y afectaciones de salud o presentan algún tipo de discapacidad o invalidez, 
  • Los trabajadores aforados, 
  • Los trabajadores próximos a pensionarse – prepensionados-, entre otras.

En la Sentencia C-795 de 200932, ese Tribunal Constitucional definió el concepto de prepensionado de la siguiente manera:

“Tiene la condición de prepensionado, para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez […]”.

De conformidad con lo anterior, para adquirir la condición de “prepensionado” se hace necesario que al momento de dar por terminada la relación laboral, el servidor público aún no haya cumplido los requisitos de edad y cotización para adquirir el derecho pensional; por lo que se requiere garantizar su vinculación laboral hasta tanto estos se encuentren satisfechos. De esa manera, la condición de prepensionado no resulta aplicable al caso del trabajador que a la fecha de su desvinculación laboral tiene ya cumplida a edad y acumula el tiempo suficiente para obtener la pensión de vejez

Por otra parte, en cuanto a que únicamente es posible reconocer la condición de prepensionado en el contexto de un programa de renovación de la administración pública –Ley 790 de 2002 viene a bien señalar que la Corte Constitucional ha sido enfática en afirmar que:  tal calidad no se circunscribe a ese tipo de procesos, toda vez que el  fundamento de la figura de la prepensión y las protección que de ella se derivan, tienen origen directo en la norma superior, concretamente, en la lectura armónica de las disposiciones que protegen los derechos laborales y a la seguridad social, y entre ellos, la garantía efectiva del mínimo vital que no puede verse afectada por razón de una desvinculación irregular. Y así como ha dicho esta Corporación: “en cada uno de los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y a la igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo […]”(Sentencia del 11 de noviembre de 2015 Referencia: Expediente T-5004316 M. P. María Victoria Calle Correa).

En conclusión:

  1. Para adquirir la condición de prepensionado y disfrutar del amparo que dicha calidad confiere, es necesario que el servidor público no haya completado los requisitos de edad y tiempo de servicios requeridos por la ley para la obtención de la pensión.
  2. La protección establecida para los prepensionados no se contrae únicamente a los trabajadores que laboran en entidades que se hallen en proceso de renovación de la Administración Pública, sino a todos los servidores públicos
  3. Los servidores públicos y los trabajadores privados que ya cumplieron los requisitos para acceder a la pensión y solo esperan el reconocimiento y pago de la misma, si bien no ostentan la condición de prepensionados, de todas maneras tienen derecho a no ser desvinculados laboralmente hasta tanto no se les reconozca la pensión y se les incluya en nómina.
  4. Tanto la desvinculación laboral del prepensionado (servidor público), como la del trabajador privado o servidor público que ya causó la pensión y únicamente espera su reconocimiento y pago, dan lugar al reintegro.

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5 Opiniones
  1. Blanca Elcy Morales Marulanda dice:

    Buenos días Abogado:

    Soy Colombiana con la doble nacionalidad, he pedido la pensión de convenio Internacional desde el año 2013, pero me fue negada; he demandado a Colpensiones y la Juez fallo a mi favor, pero luego entro el proceso a revisión al Tribunal Superior como proceso ordinario desde noviembre 19 de 2015, Mi pregunta es ; si me regreso a España y gestiono desde alla la pensión, ¿que pasara con el proceso que se encuentra en el tribunal superior?.

    Agradezco de manera especial su respuesta.

  2. luisa lopez dice:

    buenas noches me faltan 10 meses para cumplir la edad de mi pension y cumplo 20 años continuos labarando en la institucion y quiero saber si al retirarme al cumplir la edad, la institucion debe darme un retroactivo gracias

    • Alonso Riobó Rubio dice:

      No, porque el retroactivo se causa a partir del momento en que el afiliado cumple los requisitos de edad y número de semanas cotizadas, y se retira del sistema.

  3. Donaldo Salas dice:

    Buenos dias abogado

    Soy empleado del sector privado, ya tengo las semanas de cotizacion y me faltan 18 meses de tiempo para jubilación. Mi pregunta es si los empleados prepensionados privados tambien gozamos por ley de protección y no nos pueden desvincular faltandonos menos de tres años. Lo pregunto porque soy docente universitario de tiempo completo y me dijeron que para el próximo año ya no tenia esa condicion y que solo me pagaban las clases de cátedra. Cuál seria la ley que me covija si estoy protegido?.Gracias por su gentil respuesta

  4. Hernando Ospina Sierra dice:

    Saludos, soy docente trabajo para un municipio desde 1996 a 2003 en contratos y de 2004 hasta la fecha en provisional, soy reservista fuerzas militares, tengo 50 años; ademas soy padre cabeza de familia. ¿Poseo algún derecho? sabiendo que en estos momentos alguien solicita mi plaza en calidad de traslado. Gracias por su orientación.

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