¿Puede la DIAN desconocer costo y deducciones o rechazar devoluciones por desarrollar una actividad sin el cumplimiento de los requisitos legales?

El inciso tercero del artículo 107 del estatuto tributario señalaba:

“<Inciso adicionado por el artículo 158 de la Ley 1607 de 2012> En ningún caso serán deducibles las expensas provenientes de conductas típicas consagradas en la ley como delito sancionable a título de dolo. La administración tributaria podrá, sin perjuicio de las sanciones correspondientes, desconocer cualquier deducción que incumpla con esta prohibición. La administración tributaria compulsará copias de dicha determinación a las autoridades que deban conocer de la comisión de la conducta típica. En el evento que las autoridades competentes determinen que la conducta que llevó a la administración tributaria a desconocer la deducción no es punible, los contribuyentes respecto de los cuales se ha desconocido la deducción podrán solicitar la correspondiente devolución o solicitar una compensación, de conformidad con las reglas contenidas en este Estatuto y según los términos establecidos, los cuales correrán a partir de la ejecutoría de la providencia o acto mediante el cual se determine que la conducta no es punible.”

Es decir, que en principio si la actividad que se desarrolla está catalogada como delito, no procede la deducción, y contractualmente estaríamos  frente a un objeto o causa ilícita.

Ahora bien, dicha norma fue modificada con la ley 1819 de2016, que en su artículo 62 señaló:

“Artículo 62°. Modifíquese el inciso 3 del artículo 107 del Estatuto Tributario, el cual quedará así: En ningún caso serán deducibles las expensas provenientes de conductas típicas consagradas en la ley como delito sancionable a título de dolo.

La administración tributaria podrá, sin perjuicio de las sanciones correspondientes, desconocer cualquier deducción que incumpla con esta prohibición. La administración tributaria compulsará copias de dicha determinación a las autoridades que deban conocer de la comisión de la conducta típica. En el evento que las autoridades competentes determinen que la conducta que llevó a la administración tributaria a desconocer la deducción no es punible, los contribuyentes respecto de los cuales se ha desconocido la deducción podrán imputarlo en el año o periodo gravable en que se determine que la conducta no es punible, mediante la providencia correspondiente.”

Nótese como el eje central de la norma sigue siendo un hecho “punible”. En este caso el objetivo de la norma era es pasar de una devolución o una compensación a una imputación directa por parte del contribuyente.

Ahora bien, la pregunta que titula este escrito es ¿Puede la DIAN desconocer costo y deducciones o rechazar devoluciones por desarrollar una actividad sin el cumplimiento de los requisitos legales?

Pareciera que sí, pues la DIAN mediante concepto 02523 del 03 de febrero de 2017, cuando alguien de la misma administración le consulta por el desconocimiento de la deducción o el rechazo de la devolución de un transportador por incumplir con el permiso legal. La Subdirección de Normativa y Doctrina responde:

“Tenemos entonces que de acuerdo con la modificación introducida por la ley 1819 de 2016 no es necesaria la prejudicialidad penal, y en segundo lugar no hay impedimento para desconocer no solo las expensas necesarias que originaron el respectivo saldo a favor, sino además las solicitudes de devolución o compensación correspondiente. El requisito es que la erogación o pago de la expensa se haya ocasionado con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 1819 de 2016, o sea a partir del 1o de enero de 2017, ya sea por concepto de impuesto a las  ventas o del impuesto a la renta y complementario.”

Es decir, que partimos de un incumplimiento en un permiso administrativo, a considerar una norma que habla de delitos. Y sin mayor profundidad determinar que se pueden desconocer las deducciones e inadmitir devoluciones. Es importante que se haga la diferencia entre una norma de índole administrativo y otra eminentemente punitiva para poder dar aplicación al inciso tercero del artículo 107 ET.

En conclusión, es muy peligroso hacer una interpretación extensiva de la norma, cuando está en juego las deducciones o las devoluciones.

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