¿Qué implica cometer la “misma conducta sancionable?

La ley 1819 de 2016 (reforma tributaria) modificó el artículo 640 del estatuto tributario para señalar que respecto del régimen sancionatorio aplican los principios de lesividad, proporcionalidad, gradualidad y favorabilidad.

En la norma, se establece una serie de reducciones de la sanciones ya sea cuando la liquida el contribuyente o cuando la liquida la propia DIAN, en todo caso en ambos casos la norma señala que la reducción se predica cuando la “comisión de la conducta sancionable no se hubiere cometido”.

Observemos el artículo:

“ARTÍCULO 640. Modificado. Ley 1819/2016, Art. 282. Aplicación de los principios de lesividad, proporcionalidad, gradualidad y favorabilidad en el régimen sancionatorio. Para la aplicación del régimen sancionatorio establecido en el presente Estatuto se deberá atender a lo dispuesto en el presente artículo.

Cuando la sanción deba ser liquidada por el contribuyente, agente retenedor, responsable o declarante:

1. La sanción se reducirá al cincuenta por ciento (50%) del monto previsto en la ley, en tanto concurran las siguientes condiciones:

a) Que dentro de los dos (2) años anteriores a la fecha de la comisión de la conducta sancionable no se hubiere cometido la misma; y

b) Siempre que la Administración Tributaria no haya proferido pliego de cargos, requerimiento especial o emplazamiento previo por no declarar, según el caso.

2. La sanción se reducirá al setenta y cinco por ciento (75%) del monto previsto en la ley, en tanto concurran las siguientes condiciones:

a) Que dentro del año (1) año anterior a la fecha de la comisión de la conducta sancionable no se hubiere cometido la misma; y

b) Siempre que la Administración Tributaria no haya proferido pliego de cargos, requerimiento especial o emplazamiento previo por no declarar, según el caso.

Cuando la sanción sea propuesta o determinada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales:

3. La sanción se reducirá al cincuenta por ciento (50%) del monto previsto en la ley, en tanto concurran las siguientes condiciones:

a) Que dentro de los cuatro (4) años anteriores a la fecha de la comisión de la conducta sancionable no se hubiere cometido la misma, y esta se hubiere sancionado mediante acto administrativo en firme; y

b) Que la sanción sea aceptada y la infracción subsanada de conformidad con lo establecido en el tipo sancionatorio correspondiente.

4. La sanción se reducirá al setenta y cinco por ciento (75%) del monto previsto en la ley, en tanto concurran las siguientes condiciones:

a) Que dentro de los dos (2) años anteriores a la fecha de la comisión de la conducta sancionable no se hubiere cometido la misma, y esta se hubiere sancionado mediante acto administrativo en firme; y

b) Que la sanción sea aceptada y la infracción subsanada de conformidad con lo establecido en el tipo sancionatorio correspondiente.

PARÁGRAFO 1. Habrá lesividad siempre que el contribuyente incumpla con sus obligaciones tributarias. El funcionario competente deberá motivarla en el acto respectivo.

PARÁGRAFO 2. Habrá reincidencia siempre que el sancionado, por acto administrativo en firme, cometiere una nueva infracción del mismo tipo dentro de los dos (2) años siguientes al día en el que cobre firmeza el acto por medio del cual se impuso la sanción, con excepción de la señalada en el artículo 652 de este Estatuto y aquellas que deban ser liquidadas por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante.

El monto de la sanción se aumentará en un ciento por ciento (100%) si la persona o entidad es reincidente.

PARÁGRAFO 3. Para las sanciones previstas en los artículos 640-1, numerales 1, 2, y 3 del inciso tercero del artículo 648, 652-1, numerales 1, 2 y 3 del 657, 658-1, 658-2, numeral 4 del 658-3, 669, inciso 6º del 670, 671, 672 y 673 no aplicará la proporcionalidad ni la gradualidad contempladas en el presente artículo.

PARÁGRAFO 4. Lo dispuesto en este artículo tampoco será aplicable en la liquidación de los intereses moratorios ni en la determinación de las sanciones previstas en los artículos 674, 675, 676 y 676-1 del Estatuto Tributario.

PARÁGRAFO 5. El principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior.”

Para resolver el problema imaginémonos la siguiente situación. Un contribuyente presenta la declaración de renta del año gravable 2016, posteriormente se da cuenta que omitió ingresos y en consecuencia procede a corregir su declaración incluyendo dichos ingresos. Y posteriormente se da cuenta que se tomó deducciones que no eran procedentes y en esa medida procede a corregir nuevamente su declaración.

La pregunta que surge es entonces ¿Qué debe entenderse por “la misma conducta sancionable”? Si lo miramos desde una perspectiva restrictiva cometió la misma conducta toda vez que se trata de una corrección de una declaración, o sea liquidó una sanción por corrección.  Si lo miramos desde una perspectiva favorable al contribuyente, el primer caso es diferente al segundo, toda vez que el primero se incluyó ingresos entre tanto que en el segundo se desconocieron unas deducciones.

Ahora bien, imagínese el mismo ejemplo pero cuando inicialmente no se modifica el impuesto, es decir no varía el valor a pagar, y en el segundo caso sí. ¿Sería justo desconocerle la proporcionalidad de la sanción aun cuando la conducta inicialmente cometida no generó sanción? Ello, con el fin de demostrar el riesgo de acoger la primera postura al señalar que las conductas con liquidaciones propiamente de sanciones.

¿Qué opinión le merece este tema?

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