Reclasificación de oficio al régimen común debe estar sustentada

La reclasificación al régimen común que de oficio haga la Dian, debe estar sustentada en hechos reales y no debe corresponder a la aplicación ligera de la norma.

El artículo 508-1 del estatuto tributario faculta a la Dian para que de oficio reclasifique en el régimen común a quienes no cumplan con los requisitos para estar en el régimen simplificado:

Cambio de régimen por la administración. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, para efectos de control tributario, el Administrador de Impuestos podrá oficiosamente reclasificar a los responsables que se encuentren en el régimen simplificado, ubicándolos en el común.

La decisión anterior será notificada al responsable, contra la misma no procede recurso alguno y a partir del bimestre siguiente ingresará al nuevo régimen.

Ante las innumerables veces en que la Dian ha reclasificado injustamente a muchos contribuyentes al régimen común, el Consejo de estado ha desarrollado abúndate jurisprudencia aclarando que la facultad que le confiere el artículo 508-1 del estatuto tributario a la Dian, no es una carta abierta para actuar sin el rigor probatorio pertinente.

En una de las sentencias [14 de julio de 2005, expediente 14661] ha dicho el Consejo de estado:

Se advierte que la Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse acerca del alcance y aplicación concreta de la facultad de reclasificación conferida por el artículo 508-1 del E.T., a la luz de dicha normatividad y de la que en general regula la formación y expedición de los actos administrativos, acogiendo además, los  criterios  expuestos por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia que decidió su constitucionalidad, posición jurídica vertida entre otras, en las sentencias del 14 y 28 de julio de 2000, dictadas dentro de los procesos números 9996, 10073 y 10075,  que no ha modificado, sino reiterado insistentemente (Cfr. expedientes N°10108, C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla, 10163, C.P. Dr. Delio Gómez Leyva y  10281 C.P. Dr. Daniel Manrique Guzmán, entre otros.)  En dichas sentencias expresó:

“La norma contenida en el artículo 508-1 comporta como ella misma lo previene, un instrumento de control tributario, mediante el cual y sin perjuicio de la manifestación del contribuyente de acogerse al Régimen Simplificado,  efectuada conforme al artículo 508, faculta al Administrador de Impuestos Nacionales para que oficiosamente, vale decir sin petición de parte, reclasifique en el Régimen Común al responsable previamente inscrito en el Simplificado.

Como en su momento lo expresó la Corte Suprema de Justicia, ya en vigencia de la nueva Carta, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 43 de la Ley 49 de 1990, incorporado como artículo 508-1 del Estatuto Tributario, la atribución otorgada no equivale a que el funcionario en ejercicio de ella, pueda adoptar una decisión arbitraria y desprovista de la sujeción a la regulación legal integral de la cual forma parte  que tornaría el acto en simple expresión de una voluntad omnímoda y caprichosa  del funcionario.

….

“Precisa entonces la Sala, que el hecho de que la norma fundamento del acto acusado, permita que el Administrador de Impuestos Nacionales proceda oficiosamente, ello no quiere decir que esa reclasificación pueda hacerse sin que se adelante una actuación de fiscalización e investigación por parte de la DIAN y sin que sea posible entender, como entiende la Entidad, que al variar el contexto normativo, tal soporte investigativo no se requiera, porque siendo de su esencia, habría que concluir entonces, que por falta de tal presupuesto material no es viable la aplicación práctica de la norma, con la consiguiente  consecuencia de hacer nugatorias sus previsiones y las facultades que allí se confieren”.

También, ha tenido la oportunidad la Sección de analizar desde la perspectiva de la motivación, cuya deficiencia acusa la demanda y el Ministerio Público, actos de reclasificación respecto de otros contribuyentes, pero expedidos con idéntico contenido al que aquí es objeto de debate.  Planteada la litis en torno a la motivación del acto, se  estima pertinente como fundamento de la decisión, retomar lo dicho en la sentencia del 8 de septiembre del año 2000,  expediente  10162, actor: Nelson Bustos Arenas, C.P. Dr. Julio E. Correa R., así:

“De otra parte y en lo atinente al cargo de nulidad edificado sobre la censura de que el acto carece de motivación, y por ende  infringe los artículos 29 de la Constitución, 35, 36 y 59 del C.C.A., al no darse a conocer  los sustentos jurídicos, técnicos o de otra índole que fundamentan la decisión,  se observa que en el acto acusado el Administrador que lo emitió invoca las facultades conferidas por los artículos 508-1 del E.T. y 33 del Decreto 1071 de 1999, y  bajo  los  siguientes dos “considerandos”:

“1. Que para efectos de control tributario, el Administrador de Impuestos Nacionales podrá oficiosamente reclasificar a los responsables que se encuentren en el Régimen Simplificado, ubicándolos en el Común.

2. Que dentro de las funciones establecidas en el artículo 34 del Decreto 1265 del 13 de julio de 1999, corresponde al Administrador cumplir las normas que regulan los procedimientos tributarios””

Resolvió reclasificar al  actor como responsable del Régimen Común en el impuesto a las ventas y la previno acerca del cumplimiento, a partir del bimestre siguiente, de las obligaciones formales establecidas para dichos responsables.  Advirtió la improcedencia de recurso gubernativo alguno

A juicio de la Sala, le asiste la razón al  demandante, puesto que como se ve, la exposición de las razones que indujeron a la Administración a la toma de la decisión de  reclasificación,  se contrae a repetir lo que dice el artículo 508-1 del Estatuto Tributario y  la norma que cita,  siendo palmaria su insuficiencia como motivación  y su carencia de aptitud para justificar la toma de una decisión de carácter particular y concreto, a tal punto que  incluidos o no, los  señalados “considerandos”, la lectura del acto es la misma.

Al respecto, la Sala en la sentencia del 28 de julio de 2000, citada en apartes anteriores,  expresó:

“… a juicio de la Sala su deficiencia es evidente y contrario a lo afirmado por la opositora, considera la Sección que lo esgrimido con fines de control no es razonado, en tanto se limita a señalar el ejercicio de una facultad oficiosa y el cumplimiento de una función, pero en sí misma no contiene una fundamentación o explicación fáctica y probatoria referida al asunto  en concreto, indicativa de los motivos de la decisión plasmada en la parte resolutiva.

Ello porque la motivación es una exigencia del acto administrativo, y por tanto reclamable en principio de todos los actos   y debe basarse en hechos ciertos y demostrados al momento de la emisión del acto, so pena de viciarlo de nulidad, por ausencia de uno de sus elementos esenciales.

…..

Más aún si se tiene en cuenta que existen en la ley ciertos requisitos que deben cumplirse para pertenecer a uno u otro régimen en el impuesto a las ventas, por lo que  es claro que la reclasificación debe estar precedida de investigación de cuyos resultados se establezcan tales circunstancias, que deben ser las  que den soporte fáctico, probatorio y motivación al acto administrativo que plasme la decisión”.

Las razones precedentes desvirtúan la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, por lo que habrá de decretarse la nulidad, sin que sea necesario entrar a analizar otras circunstancias probatorias aducidas en su defensa por el ente oficial, como fundamento de la reclasificación y atinentes a informaciones obtenidas, como quiera que no corresponden a ninguno de los factores (de ingresos o patrimonio) que la ley tiene en cuenta para el efecto, máxime cuando dichos fundamentos no fueron esgrimidos en la motivación de las decisiones administrativas, como se desprende del acto acusado.

Como la resolución de reclasificación, según lo dice el mismo artículo 508-1, no puede ser recurrida, es decir, no procede ningún recurso en la vía gubernativa, esto es ante la Dian, el contribuyente debe recurrir directamente a la jurisdicción contenciosa administrativa para solicitar la nulidad de la misma en caso de considerarla injusta.

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