Reclasificación de régimen simplificado a régimen común que hace la Dian

Al tenor del artículo 580-1 del estatuto tributario, la Dian tiene la facultad para reclasificar de régimen simplificado a régimen común al contribuyente que sin cumplir con los requisitos que le permiten pertenecer al régimen simplificado, sigue perteneciendo a ese, haciendo caso omiso a su obligación del inscribirse en el régimen común.

Si usted no se clasifica en el régimen común teniendo la obligación de hacerlo, la Dian lo hará por usted, pero esa reclasificación que haga la Dian debe hacerse según la ley, que en este caso, es el artículo 499 del estatuto tributario, norma que contempla los requisitos que se deben cumplir para pertenecer al régimen simplificado.

Reclasificación no puede ser caprichosa

Como bien lo  ha indicado la sección cuarta del Consejo de estado en innumerables sentencias, la Dian no puede reclasificar al responsable del régimen simplificado, de manera que la Dian tendrá que verificar que en efecto el contribuyente no cumple con los requisitos para pertenecer al régimen simplificado, y como consecuencia debe ser reclasificado en el régimen común:

La Sala estima que la actuación acusada vulnera las normas que cita la demanda toda vez que, si bien la Administración de Impuestos tiene facultad para reclasificar "de oficio" o por iniciativa de aquélla a un responsable del régimen simplificado ubicándolo en el régimen común, tal facultad debió ser ejercida sin desconocer los requisitos que para pertenecer al régimen simplificado consagra el artículo 499 del Estatuto Tributario. {Sentencia 16281 del 8 de noviembre de 2007}

Significa esto que si el contribuyente cumple con todos los requisitos del artículo 499 del estatuto tributario, no puede ser reclasificado al régimen común.

La carga de la prueba recae sobre la Dian

El contribuyente inicialmente se inscribe en el régimen simplificado, y si la Dian considera que el régimen al que pertenece el contribuyente es el común, deberá probarlo, esto es, deberá probar que el contribuyente no cumple con todos los requisitos para para pertenecer al régimen simplificado.

Así lo ha manifestado la sección cuarta del consejo de estado en sus sentencias, entre otras, la 13481 del 29 de mayo de 2003:

(…) a la Administración le correspondía la carga de la prueba encaminada a desvirtuar ese hecho, vale decir, que el responsable no se encontraba dentro de los parámetros establecidos en el artículo 499 para pertenecer al régimen simplificado.

La misma sentencia 16281 del 8 de noviembre de 2007 arriba referida aclara que la carga de la prueba recae sobre la Dian, lo cual está de revestido de meridiana claridad, por cuanto hay una norma que permite la clasificación en el régimen simplificado, por tanto, es apenas lógico que la Dian debe probar que el contribuyente no cumple los preceptos contenidos en esa norma y por tanto esa norma no le cobija.

La Dian debe motivar la decisión de reclasificar al contribuyente

Así como la Dian no puede caprichosamente reclasificar a un contribuyente y debe probar que el contribuyente no está sujeto a lo dispuesto por el artículo 499 del estatuto tributario, debe, por lógica consecuencia, motivar su decisión de reclasificar al contribuyente.

La sección cuarta del consejo de estado en sentencia 12401 del 4 de septiembre de 2003 dijo al respecto:

No puede olvidar la Administración de Impuestos que toda decisión que adopte, debe estar precedida de motivación al menos sumaria, que permita establecer al administrado las razones que la provocaron, tal como lo impone el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo que claramente establece que "habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares".

El artículo 35 que refiere la sentencia, equivale hoy al artículo 42 de la ley 1437 de 2011, que corresponde al nuevo código contencioso administrativo.

Recursos contra el acto administrativo que reclasifica al contribuyente

El artículo 508-1 del estatuto tributario afirma con claridad y contundencia que contra el acto administrativo que reclasifica del régimen simplificado al régimen común, no procede recurso alguno, lo que no significa que el contribuyente que considere injusta o ilegal la reclasificación, no pueda defenderse.

Es evidente que ante la Dian no se puede hacer nada, pero sí se puede recurrir a la justicia administrativa para conseguir la anulación de la resolución de reclasificación, haciendo uso de  la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Errores comunes en que incurre la Dian al reclasificar a un contribuyente

En las reclasificaciones que hace la Dian, esta suele cometer dos errores comunes, que en parte se debe a que sólo el contribuyente tiene esa información y puede probarla:

  1. Monto de ingresos
  2. Monto de consignaciones

En el monto de ingresos la Dian se suele equivocar porque intuye que todos los ingresos del contribuyente son gravados, y resulta que según el numeral primero del artículo 499 del estatuto  tributario sólo se deben considerar los ingresos gravados (posición doctrinaria que comparte la misma Dian), de manera que el contribuyente todo lo que debe hacer es probar que todos los  ingresos no son gravados, y que el total de ingresos gravados no superan el tope de los 4.000 Uvt a que se refiere el numeral primero del artículo 499 del estatuto tributario.

Respecto a las consignaciones, el consejo de estado ha considerado que los ingresos para terceros se pueden excluir de esas consignaciones, caso del asunto tratado en  la sentencia 15460 del 5 de octubre del 2006.

Pero claro, hay que probar que del total de consignaciones que figuran a nombre del contribuyente, parte de ellas corresponde a ingresos de terceros, y no siempre es fácil.

Consecuencias no previstas de la reclasificación al régimen común

Ser reclasificado al  régimen común del impuesto a las ventas no sólo tiene efectos a futuro, sino que por lo general implica un costoso efecto retroactivo, que es la presentación de las declaraciones de Iva de periodos anteriores, que ya cuentan con una costosa sanción por extemporaneidad.

Lo que la Dian le dirá, por ejemplo, es que desde el 2015, o 2014 usted debía presentar su declaración de Iva, y como ha sido reclasificado en el régimen común, tendrá que presentar esas declaraciones extemporáneas, con sanción y pagando intereses a tasa de usura, por lo que si la reclasificación es injusta, puede valer la pena recurrirla ante la justicia administrativa.

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