Recordemos como opera la exoneración de aportes

A pesar de que este tema lo hemos comentado anteriormente, consideramos que por su importancia debe ser nuevamente analizado.  Así es que tenemos que la ley 1607 de 2012 creó el impuesto sobre la renta para la equidad CREE y de paso señaló que aquellos sujetos pasivos del CREE así como las personas naturales que tuviesen 2 o más trabajadores quedarían exonerados de la obligación de cotizar a salud, ICBF y SENA siempre que los trabajadores considerados individualmente devengaran menos (o hasta) 10 SMMLV.

La ley 1607 de 2012 señala textualmente:

“ARTÍCULO 25. EXONERACIÓN DE APORTES. A partir del momento en que el Gobierno Nacional implemente el sistema de retenciones en la fuente para el recaudo del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) , y en todo caso antes del 1o de julio de 2013, estarán exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional del Aprendizaje (SENA) y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Así mismo las personas naturales empleadoras estarán exoneradas de la obligación de pago de los aportes parafiscales al SENA, al ICBF y al Sistema de Seguridad Social en Salud por los empleados que devenguen menos de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Lo anterior no aplicará para personas naturales que empleen menos de dos trabajadores, los cuales seguirán obligados a efectuar los aportes de que trata este inciso. (…)” (Subrayado propio)

En resumen tenemos que la exoneración aplica así:

Personas jurídicas Personas Naturales
Hasta 10 SMMLV Menos de 10 SMMLV

Posteriormente fue expedido el decreto 862 de 2013, el cual en su artículo 8 equiparó dichos tratamientos y considero que aplicaba solo a trabajadores que devenguen “Menos” de 10 SMMLV.

Seguidamente, el 27 de agosto de 2013 se derogó el artículo 8 del decreto 862 de 2013, mediante el decreto 1828. El cual simplemente replicó la información anterior. Estos es, que la exoneración aplica exclusivamente para aquellos empleados que devenguen “Menos” de 10 SMMLV.

Sin embargo, el 15 de octubre de 2014, el Consejo de Estado con ponencia del magistrado Jorge Octavio Ramírez Ramírez expediente 20217 al referirse a la legalidad del articulo 8 del decreto 862 de 2013 (el cual se encontraba derogado) señaló como debe interpretarse la exoneración de aportes.

Dice la sentencia:

5.3.- En ambas ponencias, la exoneración del pago de aportes parafiscales para personas naturales empleadoras se contempló respecto de los empleados que percibieran menos de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La norma en definitiva quedó, para “las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios” el referente de “hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes” y, para “las personas naturales empleadoras”, la expresión “menos de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

5.5.- Por el contrario, el artículo 8º del Decreto 862 de 2013, establece una única regla de exoneración de aportes parafiscales para las sociedades, personas jurídicas y asimiladas, así como para las personas naturales empleadoras, en el sentido de que están exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del SENA y el ICFB frente a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Y continúa diciendo:

5.6.- Como se desprende de los antecedentes legislativos del artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 y del texto definitivo, la intención del legislador no fue establecer una regla única de exoneración de pago a los aportes parafiscales, sino una diferente para personas naturales –menos de diez salarios mínimos mensuales legales vigentes- y otra para personas jurídicas y asimiladas –hasta diez salarios mínimos legales mensuales vigentes-.

5.7.- Agréguese que no es sólido el argumento expuesto por la Nación, referido a que el artículo 25 de la Ley 1607 establece un margen de gradualidad al usar la palabra “hasta”, ya que dicha expresión denota un límite que incluye el valor determinado, no susceptible de variación, esto es, un tope, tal como se infiere del contexto de la norma.

No es aplicable al caso la “proporcionalidad” propia del derecho sancionatorio, que sí permite al operador graduarlo pero para efectos de la dosimetría de la pena.

Son, entonces, dos circunstancias distintas.

5.8.- Atendiendo las anteriores premisas, se concluye que el Gobierno Nacional excedió la facultad reglamentaria al incluir indistintamente en el artículo 8º del Decreto 862 de 2013, el término “menos de”, regulando de la misma forma a las sociedades, personas jurídicas y asimiladas como a las personas naturales empleadoras, con lo que se modifica el contenido, alcance y espíritu del artículo 25 de la Ley 1607.

Queda claro entonces, que son diferentes la regla de exoneración de personas naturales a la de los sujetos pasivos del CREE. De allí el  llamado a considerar dicha diferencia como un factor importante.

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7 Opiniones
  1. yaneth dice:

    Buen aporte,

    Pero sería importante que en otro articulo se explicara como se maneja el tema de exoneración de aportes a salud para empleadores persona naturales y jurídicas.

    Gracias.

  2. yaneth dice:

    Buen aporte,

    Pero seria importante que en otro articulo se aclare el tema de la exoneración de aportes a salud, para empleadores personas jurídicas y naturales.

    Gracias.

  3. jaroacu dice:

    ¿Que se puede hacer si el trabajador se niega a que se le consignen sus cesantías?
    Es decir no quiere escoger el fondo al cual deben ir sus cesantías.

  4. maria dice:

    Buenos días

    hay tantas normas que la interpretación varia.

    yo quisiera saber el artículo 4 del decreto 1828 de 2013, dice claramente las bases para practicar la autor retención del cree, refiriéndose a las mismas bases establecidas para practicar la retención el fuente. pero aun existe una gran incertidumbre por el concepto que emite la Dian al respecto. y se basan es en el concepto, pero un concepto nunca deroga o cambia una norma como su nombre lo dice es un concepto. Se puede aplicar la norma tal como lo dice el articulo 4, o nos debemos regir por el concepto de la Dian?

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