Régimen de entidades controladas del exterior

La ley 1819 de 2016 mediante su artículo 139, adicionó el “libro séptimo” al Estatuto Tributario (arts. 882 y S.S.) el cual consagra y regula una figura denominada “Entidades Controladas Del Exterior Sin Residencia Fiscal En Colombia” (en adelante ECE)

Pero antes de informar al lector acerca del contenido y consecuencias de dicha figura, vale la pena verificar a qué criterios obedece su consagración normativa; y para ello me voy a valer de la exposición de motivos de la ley 1819 de 2016, la cual en la parte correspondiente a las medidas de control a la elusión y a la evasión en su aparte 2.1.2. contempló lo siguiente:

2.1.2. RÉGIMEN DE ENTIDADES CONTROLADAS DEL EXTERIOR

En línea con el propósito de proteger la base gravable y evitar el traslado de beneficios, se busca mitigar los efectos nocivos del uso de entidades controladas del exterior. El uso de este tipo de entidades es una de las formas más comunes de erosión de la base gravable y el traslado de beneficios.

De acuerdo con lo planteado por la OCDE en el Plan de acción contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios (2013, pp. 18-19), “proviene de la posibilidad de crear filiales no residentes y canalizar a través de ellas los ingresos de una empresa residente”. Para contrarrestar este fenómeno, varios países (Chile, México, EE.UU., entre otros), han implementado normas contra el diferimiento de impuestos, comúnmente conocidas como controlled foreign corporations rules (CFC Rules)

Dicho lo anterior es posible afirmar que el nuevo “libro séptimo” del Estatuto Tributario obedece a la implementación de medidas anti BEPS, particularmente la acción 3, que han sido recomendadas por la OCDE para evitar el traslado de beneficios a otras jurisdicciones las cuales pueden tener una menor tasa de tributación.

Ahora bien, la acción 3 del informe final del plan para combatir los BEPS hace referencia ciertas recomendaciones para redactar normas con las cuales se le dé fortaleza a la denominada “transparencia fiscal”, que no es otra cosa sino el desconocimiento de ciertas figuras, generalmente de tipo societario, con las cuales se busca generar mayores gastos en determinado país o trasladar utilidades a otro territorio.

En Colombia se utilizan diferentes criterios de vinculación o presunción de índole legal, las cuales se encuentran consagradas en el nuevo artículo 882 del Estatuto Tributario de la siguiente forma:

ARTíCULO 882. ENTIDADES CONTROLADAS DEL EXTERIOR SIN RESIDENCIA FISCAL EN COLOMBIA (ECE). Para efectos de lo previsto en este Titulo, son entidades controladas del exterior sin residencia fiscal en Colombia (ECE), aquellas que cumplen con la totalidad de los requisitos siguientes:

1. La ECE es controlada por uno o más residentes fiscales colombianos en los términos de cualquiera de las siguientes disposiciones:

a. Se trata de una subordinada en los términos de los numerales L, ii., iv. Y v del literal b del numeral 1del artículo 260-1 de este Estatuto; o,

b. Se trata de un vinculado económico del exterior en los términos de cualquiera de los literales del Numeral 5 del artículo 260-1 de este estatuto.

2. La ECE no tiene residencia fiscal en Colombia.

PARÁGRAFO 1. Las ECE comprenden vehículos de inversión tales como sociedades, patrimonios autónomos, trusts, fondos de inversión colectiva, otros negocios fiduciarios y fundaciones de interés privado, constituidos, en funcionamiento o domiciliados en el exterior, ya sea que se trate de entidades con personalidad jurídica o sin ella, o que sean transparentes para efectos fiscales o no.

PARÁGRAFO 2. Se presume que los residentes fiscales tienen control sobre las ECE que se encuentren domiciliadas, constituidas o en operación en una jurisdicción no cooperante o de baja o nula imposición o a entidades sometidas a un régimen tributario preferencial en los términos del articulo 260-7 del Estatuto Tributario, independientemente de su participación en ellas.

PARÁGRAFO 3. Para efectos de determinar la existencia o no de control en los términos del numeral 1 del artículo 260-1 del Estatuto Tributario, la tenencia de opciones de compra sobre acciones o participaciones en el capital de la ECE, se asimila a la tenencia de las acciones o participaciones directamente.

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