Régimen de transición no aplica a la indemnización sustitutiva de pensión

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La ley 100 de 1993  no contempló un régimen de transición para la indemnización sustitutiva en la pensión de vejez.

El régimen de transición pensional fue considerado por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 pero este no plica para el caso de la indemnización sustitutiva, por lo que quedó huérfana en la legislación.

Al respecto la sala laboral en sentencia 47095 del 16 de mayo de 2018 con ponencia del magistrado Rigoberto Echeverry Bueno dijo:

«Frente al primero de los tópicos planteados, esta sala de la Corte ha definido que el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 está circunscrito a las pensiones de vejez o de jubilación, en los precisos aspectos de edad, tiempo de servicios y monto, de manera que no puede ser extendido inadecuadamente a prestaciones diferentes, como la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.»

Es claro que el no existe un régimen de transición para la indemnización sustitutiva de pensión, de manera que esta se regirá por las normas vigentes al momento de concretarse los supuestos que le dan vida, supuestos contemplados por el artículo 37 de la ley 100 de 1993:

  1. Cumplir la edad para pensionarse por vejez
  2. No tener las semanas mínimas requeridas para pensionarse.
  3. Declarar o manifestar la imposibilidad de seguir cotizando para cumplir el requisito de tiempo cotizado.

Es decir que quien en vigencia de la ley 100 cumple los presupuestos antes mencionados, tendrá derecho a la indemnización sustitutiva o devolución de aportes como también se le conoce.

La corte en la misma sentencia señala:

«Por lo mismo, únicamente a partir de la definición del derecho pensional en sentido negativo y de la declaración del afiliado de estar imposibilitado para seguir cotizando, que en este caso se dio en vigencia de la Ley 100 de 1993, era posible reflexionar en torno a la causación de la indemnización sustitutiva y, por la misma vía, examinar cuál norma era la que resultaba aplicable.»

De lo anterior queda claro que no existe transición, sino que se aplica la norma que esté vigente al momento en que se cumplan los supugestos contemplados por el artículo 37 de la ley 100 de 1993.

Indemnización sustitutiva cuando en el anterior régimen no se tenía derecho a ella.

La anterior interpretación ha beneficiado a los trabajadores oficiales que en el régimen pensional anterior a la ley 100 de 1993 no tenían derecho a la indemnización sustitutiva, como lo recuerda la corte en la sentencia ya referida:

«Es verdad que con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 los regímenes de pensiones aplicables a los servidores públicos, establecidos en normas como la Ley 6 de 1945 y la Ley 33 de 1985, no consagraban la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez reclamada en la demanda. Dicha prestación estaba prevista únicamente para los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, por las cotizaciones realizadas de conformidad con sus reglamentos.»

Estas personas que antes no tenía derecho a la indemnización sustitutiva, lo adquieren en vigencia de la ley 100 de 1993 si en vigencia de dicha ley se cumplieron los presupuestos consagrados por el artículo 37 de la ley 100 de 1993.

La sentencia de la que hemos tomados los extractos trata sobre el caso de un afiliado que pertenecía a un régimen que no contemplaba la indemnización sustitutiva, que cotizó 727 semanas entre 1961 y 1983, y luego no siguió cotizando de manera que al entrar en vigencia la ley 100 no era un cotizante activo, por lo que le fue negada la indemnización sustitutiva, pero la Corte se la concedió debido a que uno de los presupuestos del artículo 37 de la ley 100 se cumplió en vigencia de este:

«En este caso, se reitera, el actor adoptó esa decisión de renunciar a la configuración de la pensión de vejez en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por ello, dicha norma podía serle aplicada de manera retrospectiva, para los precisos efectos de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.»

La corte reconoce el derecho porque uno de los requisitos de la ley 100 se cumplió en vigencia de esta, aunque todos los demás se causaron antes de su expedición.

Para tener derecho a la indemnización sustitutiva no se requiere ser afiliado activo

La corte ha considerado que para tener derecho a la indemnización sustitutiva no es necesario que la persona sea un afiliado activo, lo que aplica para personas que nunca se afiliaron o cotizaron luego de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993:

«En concordancia con lo anterior, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 11 de marzo de 2010, rad. 11001-03-24-000-2006-00322-00(0984-07), al declarar la nulidad del «…término “afiliados” y “afiliado” contenidos en el inciso 1º y en la letra a) del artículo 1º del Decreto 4640 de 2005, y en la letra a) del Decreto 1730 de 2001…», explicó que, para los efectos de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no es necesario tener la condición de afiliado activo, en vigencia de la Ley 100 de 1993, de manera que la prestación puede ser reclamada, entre otros, por servidores públicos retirados.»

No son pocas las personas que antes de 1993 cotizaron a pensión pero sin llegarse a pensionar  y luego nunca se afiliaron con el nuevo sistema, personas que tienen derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de pensión.

Le invitamos a consultar la sentencia completa pues sienta una jurisprudencia que puede beneficiar a personas que cotizaron en el pasado pero que nuca cotizaron en el nuevo sistema instituido por la ley 100 de 1993.

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