Régimen tributario especial y la distribución indirecta de excedentes: de la prohibición total a un régimen de precios comerciales

Con ocasión del proyecto de reforma tributaria, el 24 de octubre de 2016 realizamos algunos comentarios en lo que respecta al régimen tributario especial. Allí señalamos que realizar algún acto o negocio jurídico así fuese de mil pesos ($1.000), con los fundadores, aportantes, donantes, representantes legales y administradores, sus cónyuges o compañeros o sus familiares parientes hasta cuarto grado de consanguinidad o afinidad o único civil o entidades jurídicas donde estas personas posean más de un 30% de la entidad en conjunto u otras entidades donde se tenga control, haría que se perdiera la condición régimen tributario especial y se procediera a la exclusión.

Ahora bien, ya con la reforma tributaria, ley 1819 de 2016, la situación cambia, pues en su artículo 147 señala:

“ARTÍCULO 147°, Modifíquese el artículo 356-1 al Estatuto Tributario el cual quedará así:

ARTÍCULO 356-1. DISTRIBUCIÓN INDIRECTA DE EXCEDENTES Y REMUNERACIÓN DE LOS CARGOS DIRECTIVOS DE CONTRIBUYENTES PERTENECIENTES Al RÉGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL. :Los pagos por prestación de servicios, arrendamientos, honorarios, comisiones, intereses, bonificaciones especiales y cualquier otro tipo de pagos, cuando sean realizados a los fundadores, aportantes, donantes, representantes legales y administradores, sus cónyuges o compañeros o sus familiares parientes hasta cuarto grado de consanguinidad o afinidad o único civil o entidades jurídicas donde estas personas posean más de un 30% de la entidad en conjunto u otras entidades donde se tenga control deberán corresponder a precios comerciales promedio de acuerdo con la naturaleza de los servicios o productos objeto de la transacción. En caso contrario, podrán ser considerados por la administración tributaria como una distribución indirecta de excedentes y por ende procederá lo establecido en el artículo 364-3.

Las entidades pertenecientes al Régimen Tributario Especial deberán registrar ante la DIAN los contratos o actos jurídicos, onerosos o gratuitos, celebrados con los fundadores, aportantes, donantes, representantes legales y administradores, sus cónyuges o compañeros o sus familiares parientes hasta cuarto grado de consanguinidad o afinidad o único civil o entidades jurídicas donde estas personas posean más de un 30% de la entidad en conjunto u otras entidades donde se tenga control, para que la DIAN determine si el acto jurídico constituye una distribución indirecta de excedentes. En caso de así determinarlo, se seguirá el procedimiento de exclusión del artículo 364-3.” (…)

Es decir, que ya no se prohíbe la realización de estos contratos sino que se limita a señalar que los mismos deben obedecer a precios comerciales. Como todos sabemos ya hay suficientes casos que denotan el desafío que representa determinar el valor comercial con la DIAN, pero en todo caso, tener un régimen más benévolo para las entidades del régimen tributario especial que el propuesto originalmente en el proyecto de reforma tributaria.

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