Réplica al artículo: “Inexequible norma de aportes en trabajadores independientes. ¿Victoria o derrota?”

Por 28 mayo, 2019

Agradeciendo el espacio y oportunidad que nos brindan nuestros amigos de la revista empresarial Gerencie.com, a través de este escrito presentamos nuestros comentarios y réplica frente a la columna publicada el pasado 23 de mayo de 2019, titulada: “Inexequible norma de aportes en trabajadores independientes. ¿Victoria o derrota?”. Lo anterior, toda vez entendemos, en nuestra calidad de demandantes, que la decisión adoptada por la Corte Constitucional de declarar inexequible el artículo 135 de la Ley 1735 de 2015 - Plan Nacional de Desarrollo 2014 – 2018 -, genera un sinnúmero de inquietudes, pero lo cierto es que tal decisión, lejos de devenir en consecuencias adversas o (más) inseguridad jurídica, abre las puertas para grandes beneficios y oportunidades como a continuación se explica.

En primer lugar, debe aclararse que, las normas contenidas en un Plan Nacional de Desarrollo (PND) deben regular materias o asuntos que tengan conexión o vínculo con los objetivos o metas contenidos en la parte general del PND, así como deberán también encontrarse estrechamente ligadas con el financiamiento del presupuesto nacional. Adicionalmente, las disposiciones incluidas en un PND no podrán tener vocación de permanencia, toda vez por su naturaleza, las leyes presupuestales son normas que se caracterizan por su duración temporal y efímera. De la misma forma, debe hacerse precisión en que “la Ley del Plan no puede ser empleada para llenar los vacíos e inconsistencias que presenten leyes anteriores” o para “ejercer la potestad legislativa general reconocida al Congreso de la República, sin ninguna relación con los objetivos y metas de la función de planificación” (Corte Constitucional, Sentencias C-377 de 2008 y C-394 de 2012, entre otras).

En este contexto, la regulación de aspectos tan importantes como el Ingreso Base de Cotización (IBC) de los trabajadores independientes sin contrato de prestación de servicios, como son los rentistas de capital o los trabajadores por cuenta propia, lejos de brindar certeza o seguridad jurídica, implica que tales disposiciones, al estar incluidas en una ley sin vocación de permanencia, puedan ser derogadas o modificadas cada cuatro años por el siguiente Plan Nacional de Desarrollo. Lo anterior, sin que para ello se exija mayor discusión u observancia de las consecuencias jurídicas y económicas que esto tendría para las personas que se clasifican en estos grupos de trabajadores independientes, vulnerando así el principio de “no tributación sin representación” que dio lugar a revoluciones como la americana de 1765, cuyo efecto fue la independencia de los Estados Unidos en 1783.

Tal inseguridad queda demostrada toda vez el artículo 135 del Plan Nacional de Desarrollo 2014 – 2018, mismo que fue previamente declarado inexequible, únicamente estuvo vigente por un poco más de tres años, y no a causa de la decisión de la Corte Constitucional, sino debido a que la Ley 1955 de 2019, por la cual se expide el Plan de Desarrollo 2018 – 2022, la derogó expresamente, regulando de nuevo la materia y eliminando la obligación de retención de aportes a cargo de los Contratantes.

La derogatoria del artículo 135 y la no reproducción de la obligación de retención de aportes en la norma incluida en el nuevo PND, implicaría, desde un punto de vista estrictamente jurídico, el decaimiento de los efectos del Decreto 1273 de 2018, toda vez este último reglamentaba la norma derogada expresamente. Dicho decaimiento pondría en entredicho que continuaran vigentes las normas de tal Decreto que permitieron que los trabajadores independientes pudieran finalmente realizar sus aportes mes vencido al Sistema de Seguridad Social Integral (SSSI), así como eliminaría la obligación de los contratantes de realizar la retención de aportes a sus contratistas, lo que se hacía exigible en el mes de junio de 2019.

Con lo anterior es claro que la incertidumbre a la que está sujeta la regulación del IBC aplicable a los trabajadores independientes sin contrato de prestación de servicios, no nace a partir de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, ni mucho menos de la inexequibilidad que eventualmente se declare respecto del artículo que regula este asunto en la Ley 1955 de 2019, sino que obedece a un problema estructural creado por el Gobierno Nacional que decidió llenar dicho vacío jurídico a través de un PND cuyas normas tienen naturaleza de temporalidad. Esta situación resulta ser poco equitativa comparada con la regulación del IBC de los trabajadores independientes que tienen suscrito un contrato de prestación de servicios, el cual fue regulado a través de una Ley Orgánica cuya naturaleza es perdurar en el tiempo, esta es la Ley 1122 de 2007, norma que desde aquella anualidad no ha sufrido modificación alguna.

Es por todo lo anterior, que nuestros objetivos como demandantes del artículo 135 del Plan Nacional de Desarrollo 2014 – 2018, más allá de la violación del principio de unidad de materia, estuvieron dirigidos a buscar que el IBC de aquellos que no tienen contrato de prestación de servicios, fuera regulado a través de una ley que no solo perdure en el tiempo, sino que además, reconozca las diferencias que existen entre los ingresos que percibe un rentista de capital (dividendos, rendimientos financieros o cánones de arrendamiento), y la realidad a la que se enfrentan los trabajadores por cuenta propia que realizan actividades que pueden resultar altamente informales.

Un claro ejemplo de esto, es el gremio de los transportadores, quienes incurren en costos y gastos que pagan en efectivo, los cuales muchas veces, y debido a la informalidad del sector, hace imposible obtener una factura o soporte equivalente que pueda hacerse valer ante un posible proceso de fiscalización iniciado por la UGPP, viéndose en la penosa obligación de incurrir en sanciones por omisión o inexactitud, las cuales de forma evidente causarían a cualquier ciudadano colombiano un perjuicio económico irremediable. Lo mismo ocurre por ejemplo para aquellos rentistas de capital que perciben dividendos, no pudiendo deducir ningún costo o gasto asociado dada la naturaleza de renta pasiva que caracteriza este tipo de ingreso.

Así pues, la inexequibilidad diferida de la norma –lejos de ser algo negativo- crea un abanico de oportunidades dirigidas a que el Congreso de la República, expida una regulación sólida, justa, equitativa, progresiva y perdurable respecto del IBC de los trabajadores que no tienen suscrito un contrato de prestación de servicios, y con ello se reconozca la realidad del país y los efectos nocivos que las sanciones impuestas por la UGPP están generando en la población colombiana.

De esta forma, diferimos sustancialmente con el planteamiento de la columna, según el cual “al desaparecer esa norma (el artículo 135 de la Ley 1735/2015) las cosas vuelven a ser como antes, donde los trabajadores independientes debían pagar seguridad social sobre el 40% de los ingresos netos sin poder imputar ningún costo o gasto”; toda vez esta es una afirmación imprecisa y que no estudia de fondo los efectos jurídicos de la decisión  de la Corte Constitucional, toda vez esta, aun cuando a la fecha no se tiene acceso a al texto de la Sentencia, difiere los efectos de la inexequibilidad en el tiempo, condicionando la pérdida de vigencia de esta norma a que el Congreso de la República regule íntegramente la materia.

Tampoco es acertada la afirmación según la cual “seguramente los abogados que demandaron esta norma y demandarán la otra no consideraron esta realidad (sic) que en lugar de ayudar al trabajador independiente lo perjudicarán gravemente”; toda vez supone que no conocemos la realidad a la que se enfrentan los trabajadores independientes, sugiriendo de forma equivocada que el interés nuestro se aleja de beneficiarlos, cuando precisamente es todo lo contrario. Lo anterior queda superado si recogemos lo ya dicho, y la oportunidad que buscamos dar a los trabajadores independientes sin contrato de prestación de servicios, de contar con condiciones justas y equitativas que reconozcan la realidad del país, dejando de estar sometidos a la temporalidad de los Planes Nacionales de Desarrollo.  Baste decir, por el momento, que la Senadora Angélica Lozano ya anunció, en radionacional.co, que presentará un proyecto de ley “que regule estos pagos, así como la utilización de la figura del contrato de prestación de servicios por parte de entidades públicas y privadas”.

En conclusión, el fallo proferido por la Corte Constitucional según el cual se declaró inexequible el artículo 135 del anterior PND, crea la oportunidad para que la realidad de los rentistas de capital y trabajadores por cuenta propia, se refleje en una ley que regule íntegramente la materia. Esto, implica superar el conformismo y buscar la mejora de la legislación colombiana, recordándole al Gobierno Nacional y al Congreso de la República que las disposiciones constitucionales prevalecen sobre los intereses particulares, y que debe solucionarse el drama que actualmente viven aquellos que enfrentan sanciones que superan con creces su capacidad económica.

Es por tanto el momento de unirnos como gremio (asesores tributarios, contadores y abogados) para revisar qué otras normas contrarían la Constitución Política de Colombia, con la finalidad de actuar activa y mancomunadamente para que se ordene su correspondiente ajuste.

Santiago de Cali, 28 de mayo de 2019 

María del Mar Arciniegas Perea / Juan Esteban Sanín Gómez.

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