Retención en la fuente en ingresos no constitutivos de salario

¿Los ingresos que no constituyen salario están sometidos a retención en la fuente? ¿Esos ingresos que no constituyen salario no están gravados con el impuesto a le renta?

El artículo 128 del código sustantivo del trabajo establece que algunos pagos no constituyen salario, y que otros,  a pesar de constituirlo,  pueden ser pactados por las partes como no constitutivos de salario, y dichos pagos no necesariamente están “exentos” de retención en la fuente.

La retención en la fuente es un tema fiscal en el que nada tiene que ver el código laboral,  y la ley fiscal no remite a la ley laboral de manera alguna, de suerte que el simple hecho de que un pago no constituya salario no hace que por ello se afecte la retención en la fuente sobre esos pagos.

Respecto a la retención en la fuente, en este caso a título de renta, lo que se tiene en cuenta es si el pago que recibe el trabajador está o no gravado con el impuesto a la renta, y para ello debemos remitirnos artículo 26 del estatuto tributario, y este básicamente califica como ingreso tributario todo ingreso ordinario  y extraordinario susceptible de incrementar el patrimonio del contribuyente.

Así, todo pago que el trabajador reciba y que tenga la capacidad de incrementar el patrimonio del trabajador, es un ingreso tributario gravado con el impuesto  a la renta, y al estar gravado es susceptible de ser retenido en la fuente.

Como se puede observar, aquí es irrelevante si el pago constituye o no salario desde el punto de vista laboral.

Sin embargo, hay conceptos que coinciden tanto en lo laboral como en lo tributario, y es el caso por ejemplo de los pagos laborales que no tienen la naturaleza de remuneratorios, es decir que no tienen como finalidad remunerar la prestación del servicio, sino que compensan un gasto en que el trabajador ha incurrido, y ese ingreso ni es laboral ni es tributario por cuanto carece del elemento o requisito esencial para que lo sea: que tenga la capacidad de incrementar el patrimonio.

Si el trabajador incurre en un gasto que luego la empresa le reembolsa, ese pago no incrementa el patrimonio del trabajador, y en esa medida no puede ser un ingreso gravado con el impuesto a la renta, y por consiguiente no se le puede practicar retención en la fuente, y es así no porque sea un pago no constitutivo de salario en los términos del artículo 128 del código sustantivo del trabajo, sino porque una norma fiscal autónoma (artículo 26 del ET) lo califica como no sujeto a dicho impuesto.

En ese orden de ideas, para determinar sin un pago no constitutivo de salario está o no sujeto a retención en la fuente, hay que revisar si en la legislación  fiscal  hay alguna norma que lo exceptúe de la retención en la fuente.

Esto quiere decir que un pago por el simple hecho de estar calificado y contabilizado como no constitutivo de salario, no se puede excluir de la base sujeta a retención. Es preciso evaluarlo según la ley tributaria y luego sí decidir si se le aplica o no la retención en la fuente.

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