Retención en la fuente en la enajenación de establecimiento de comercio, de persona natural

Sea lo primero, traer a colación que conforme al artículo 9 del decreto 2509 de 1985 "las personas naturales que vendan, o enajenen a título de dación en pago activos fijos, deberán cancelar a título de retención en la fuente, previamente a la enajenación del bien, el uno por ciento (1%) del valor de la enajenación. 

Cuando la venta o dación en pago corresponda a bienes raíces, el uno por ciento (1%) se cancelará ante el Notario. 

Cuando corresponda a vehículos y demás activos fijos, se cancelará ante la respectiva Administración de Impuestos Nacionales. En este evento, quienes autoricen la inscripción, el registro, o el traspaso, según corresponda, deberán exigir previamente, copia auténtica del correspondiente recibo de pago. Igual exigencia deberán formular quienes autoricen o aprueben el remate en el caso de ventas forzadas”. 

Resulta pertinente, entonces, recordar que el establecimiento de comercio, para la persona natural, comporta la naturaleza de un activo fijo; en cuyo caso, tal propiedad del comerciante estaría incluida dentro de los “demás activos fijos,” y sujeta a que la entidad  autorizada para la inscripción (Cámara de Comercio),  demande el debido pago de la retención en la fuente del 1% del valor la enajenación, cuando el propietario opte por dicha transacción mercantil.

Conforme a lo anterior se pone de presente el siguiente interrogante formulado a la Autoridad Tributaria:

“En el control de legalidad que realizamos antes de proceder con la inscripción de un acto y documento, en esta consulta puntual es la enajenación de establecimiento de comercio, siempre exigimos el formato 490 (donde se cancela el 1%); desde hace 15 días aproximadamente se nos han acercado vanos usuarios indicándonos que han consultado con la DIAN para el pago de esta retención, y que allí les han informado que ese pago no se debe realizar ya que como son personas naturales no agentes retenedores, no les aplica la mencionada retención".  Concepto 23351 de agosto de 2015

Ante el planteado cuestionamiento, la Entidad, es categórica en manifestar que:

“nótese como el inciso 3 de esta disposición establece que cuando la enajenación corresponda a vehículos y demás activos fijos, se cancelará el valor y quienes autoricen la inscripción, el registro, o el traspaso, según corresponda, deberán exigir previamente, copia auténtica del correspondiente recibo de pago.

En ese orden de ideas y dado que el establecimiento de comercio corresponde a una especie de activo fijo no determinado expresamente por la norma, el uno por ciento debe cancelarse por la persona natural ante la Administración de Impuestos Nacionales y la Cámara de Comercio deberá exigir previamente copia auténtica del correspondiente recibo de pago”.  (Resaltado por fuera del texto)  Concepto 23351 de agosto de 2015.

Si bien, pues, no es del caso hacer mención a pronunciamientos equívocos de funcionarios de la Administración, se considera pertinente el tópico propuesto para vislumbrar un “caso especial de retención en la fuente”, el cual se encuentra ligado a la enajenación de un activo fijo por parte de una persona natural, y escapa a la concepción “natural” y “general” de que las personas naturales sólo son consideradas agentes de retención en los eventos del artículo 368-2 del E.T (“personas naturales que son agentes de retención”).

Es decir, si bien la enajenación de establecimiento de comercio resulta ser una operación mercantil habitual, de los comerciantes, se pretende llamar la atención en cuanto a que las personas naturales no sólo son agentes de retención por el cumplimiento de lo ordenado en el mencionado artículo 368-2 del E.T., sino que también comportan responsabilidad (con el mecanismo de retención en la fuente) por conceptos tales como la venta de activos fijos (antes expuesta) e ingresos laborales, entre otros.

No obsta, finalmente, expresar – y como podría inferirse del cuestionamiento analizado – que la retención en la fuente aquí tratada deberá ser liquidada y pagada en un recibo oficial de pago (formulario 490), y no a través del formulario de retención en la fuente (350), que bien pudiese pensarse

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