Ruinosa consecuencia de la ineficacia Ipso Jure de las declaraciones de retención en la fuente

La ley 1430 de 2010 estableció que una declaración de retención en la fuente que se presente sin pago total no produce efecto legal alguno, sin que haya necesidad de un acto administrativo que así lo considere,  norma que ha sufrido modificaciones posteriores como la introducida por la ley 1819 de 2016, pero que en esencia se trata de la ineficacia de pleno derecho de la declaración sin pago total.

El objetivo del legislador es que el agente retenedor, que actúa como recaudador de un tributo, tributo que corresponde a dineros del estado y no suyos, no se quede con esos dineros y los pague cuando deba hacerlo, y en caso de no hacerlo, asuma las consecuencia de considerar ineficaz la declaración de retención que corresponda, lo que supone la inexistencia jurídica de tal declaración, quedando el agente de retención en condición de omiso, situación que debe solucionar presentando la declaración nuevamente pagando la respectiva sanción por extemporaneidad.

El asunto no representa mayor problema y luce justo  y proporcionado. El problema surge cuando el pago es parcial, y el valor dejado de pagar es poco representativo, como puede ser el hipotético caso de un contribuyente que deja de pagar un (1)  peso.

La ley exige pago total, de manera que por un peso que no se page opera la ineficacia de pleno derecho de la declaración de retención en la fuente.

Para ilustrar el asunto planteamos el siguiente caso:

  • Fecha en que se debía presentar la declaración: 15/11/2012
  • Valor de las retenciones declaradas: $202.437.000
  • Valor pagado por retenciones: $202.400.000

Como se puede observar, el agente de retención dejó de pagar la suma de $37.000, y por ese error la declaración quedó sin validez jurídica, y a fecha de hoy la Dian ha emplazado el agente de retención para que presente la declaración con la respectiva sanción por extemporaneidad.

La sanción por extemporaneidad en este caso, como ha existido un emplazamiento para declarar, se determina según lo dispuesto por el artículo 642 del estatuto tributario, es decir, su monto será de hasta el 200% del valor de las retenciones a cargo.

Como la declaración de retención es de hace casi 5 años, resulta que al liquidar la sanción por extemporaneidad el valor resultante es el máximo posible, esto es, $404.874.000.

¿No resulta exagerado que por habar dejado de pagar $37.000 el contribuyente deba pagar ahora más de 400 millones de pesos?

Aunque la Dian actúe con sujeción a la ley, y el cobro de esa suma tenga sustento jurídico, se antoja absurdo, y se podría decir que va contra todo principio racional, y si se quiere, constitucional también.

Es evidente que el contribuyente no quiso defraudar al estado, y no actuó de mala fe, sólo fue un error cuya consecuencia  y  afectación resulta irrelevante, irrisoria, apenas equivalente al 0.018% de lo que debía ser. ¿Qué son $37.000 frente a 202 millones de pesos?

Como está redactada la ley la Dian no tiene otro camino que cobrar y el contribuyente no tiene otro camino que pagar, pero queda en evidencia la imperiosa necesidad de reglamentar de alguna forma este tema para evitar despropósitos e injusticias como estas.

Y el contribuyente tiene muy pocas posibilidades de defensa en este caso, pues la ley es clara: si no hay pago total su declaración no tiene vida jurídica, y nada se puede hacer contra algo que nunca tuvo vida jurídica.

Ese es el terror de la ineficacia Ipso Jure, que de alguna forma debería ser limitada o matizada para evitar injusticias tan protuberantes que simple y llanamente son una sentencia de quiebra y ruina económica.

En el pasado vimos cómo una persona era arruinada al ser reportada a una central de riesgo por una deuda de centavos. Pues ahora estamos viendo lo mismo con la ineficacia de las retenciones en la fuente presentadas sin pago total.

Tal vez sea posible resolver algo con el artículo 197 de la ley 1607 de 2012 y con el artículo 282 de la ley 1819 de 2017 debido a la evidente necesidad de la proporcionalidad en el caso que nos ocupa.

¿Qué opina usted? ¿Cree que hay una alternativa de defensa para el contribuyente?

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3 Opiniones
  1. Luis dice:

    Muy importante lo aquí comentado. Y lo trieste es que si lo “emplazan” primero, entonces no podría aplicar ni siquiera la norma del art 640 del ET, luego de ser modificado con el 282 ley 1819 de 2016 (“Aplicación de los principios de lesividad, proporcionalidad, gradualidad y favorabilidad en el régimen sancionatorio”).

  2. rfruto dice:

    Si bien es complicado apelar una sanción por extemporaneidad, por una declaración ineficaz, se puede “negociar” con la Dian la proporcionalidad de dicha sanción. Principio de proporcionalidad: Según el artículo 197 de la ley 1607 de 2012, la sanción debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. Si no se cumple este principio, una sanción se puede tornar confiscatoria. Una sanción no puede ser confiscatoria: de acuerdo a sentencia de la Corte Constitucional C-528/13: “la confiscatoriedad se da cuando la actividad económica del particular se destina exclusivamente al pago del mismo (tributo), de forma que no existe ganancia.”.

  3. Mario dice:

    Para en caso en cita, en dónde cabe la responsabilidad del agente retenedor que elabora erróneamente la declaración, no revisa la cuenta corriente en la DIAN y espera que, “a fecha de hoy” la Dian lo emplace,

    Cuando expone sobre la ” imperiosa necesidad de reglamentar de alguna forma este tema para evitar despropósitos e injusticias como estas”, estoy de acuerdo, pero debería proponer alguna forma, como graduar la sanción, de alguna forma, como lo cita Artículo 651. Sanción por no enviar información o enviarla con errores.

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