Se cuestiona a la DIAN sobre la categorización de un fotógrafo, que utiliza sus equipos para la prestación del servicio

Es sabido que la categorización de las personas naturales, para efecto del impuesto sobre la renta, no resulta ser un tema pacífico y que, contrario a ello, suele ser un tópico de gran complejidad al momento decidir  sobre la preparación, y presentación, de la correspondiente declaración impositiva, de dichos sujetos pasivos, ello, pese – aún – a los múltiples pronunciamientos de la Autoridad Tributaria.

Pues bien, un nuevo interrogante ha sido puesto a consideración de la Administración, y está vez referido a

“¿si un fotógrafo que- utiliza sus equipos para la prestación del servicio de fotografía, es considerada como trabajador por cuenta propia o corno empleado, para efectos de retención en la fuente?”.  Concepto 22540 DIAN 24 de Julio 2015

Al respecto, conviene precisar – en principio – que la Entidad ha manifestado que:

“en relación con la actividad desarrollada por los profesionales de la fotografía, vale la pena citar lo que en relación con ella se afirmó en el concepto 007799 de 1993 en el que se manifestó: "....LA ACTIVIDAD DE LOS PROFESIONALES DE LA FOTOGRAFIA, SUPONE UNA DEDICACION PROFESIONAL ESPECIALIZADA Y ARTISTICA, EN LA CUAL PRIMA EL FACTOR INTELECTUAL SOBRE EL PURAMENTE MECANICO O MATERIAL...".  Concepto 22540 DIAN 24 de Julio 2015

En atención, pues, al cuestionamiento elevado el Ente Oficial recuerda lo dispuesto en el decreto 3032 de 2013, en cuanto a las condiciones para categorizar de las personas naturales, y la reitera doctrina de la DIAN en ese misma temática (ejemplo: oficio 17857 de 2013 y 041872 de 2014); y conforme a ello, culmina manifestando que “(…) a partir de las disposiciones enunciadas corresponde al consultante establecer la categoría a la cual pertenece según las condiciones que cumpla, una vez establecida, para efectos de retención en la fuente, de manera atenta nos remitimos a lo expuesto en el ya citado Oficio 017857 de 2014 en el que se manifestó (…)”.  Concepto 22540 DIAN 24 de Julio 2015

Retornada, o devuelta, la pregunta al consultante, bien se podrían vislumbran dos posibles alternativas de solución:

A la luz de oficio 885 de julio de 2014:

Recuérdese que esta doctrina se sustenta, para la categorización de las personas naturales, en la confección de una serie de interrogantes, de cuya respuesta (positiva o negativa) habrá de concluirse si el contribuyente es empleado, trabajadores por cuenta propia o del grupo de las demás personas naturales.

Para el caso, se transcriben los apartes siguientes:

Pero, otro elemento que bien nos pudiese ayudar a decidir sobre la categorización, como empleado, de un fotógrafo es el concepto de profesión liberal, el cual debe ser entendido como “toda actividad personal en la cual predomina el ejercicio del intelecto, reconocida por el Estado y para cuyo ejercicio se requiere (…):

(…)

Se entiende que una persona ejerce una profesión liberal cuando realiza labores propias de tal profesión, independientemente de si tiene las habilitaciones o registros establecidos en las normas vigentes”.  Artículo 1 decreto 3032 de 2013

Acorde a lo anterior, sería de inferir que el responsable bien podría responder afirmativamente la transcrita pregunta, y que siendo así se clasificaría en la categoría empleados.

A la luz de los “conjuntos” contemplados en el artículo 2 del decreto 3032:

En este sentido, bien cabria la revisión del “conjunto 3” en el entendido que categorizarán como empleados las personas naturales residentes que cumplan la totalidad de las siguientes condiciones:

“a) Sus ingresos brutos provienen, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%), de la prestación de servicios de manera personal o de la realización de una actividad económica, mediante una vinculación de cualquier naturaleza, independientemente de su denominación, y b) Presta el respectivo servicio, o realiza la actividad económica, por su cuenta y riesgo, de conformidad con lo previsto en el artículo anterior, y c) No presta servicios técnicos que requieren de materiales o insumos especializados, o maquinaria o equipo especializado, y d) El desarrollo de ninguna de las actividades señaladas en el artículo 340 del Estatuto Tributario le genera más del veinte por ciento (20%) de sus ingresos brutos, y e) No deriva más del veinte por ciento (20%) de sus ingresos del expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, al por mayor o al por menor; ni de la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes”.  Concepto 22540 DIAN 24 de Julio 2015

Nótese, como para quedar inmerso en el conjunto 3 no se podrán prestar servicios técnicos que requieran de “materiales o insumos especializados, o maquinaria o equipo especializado”; pero, para el caso en análisis  se ha propuesto el ejemplo de un fotógrafo, para quien la realización de su actividad económica corresponde al ejercicio de una profesión liberal y no a la prestación de un servicios técnico.

Es decir, sería de colegir que el conjunto 3 clarifica la condición de no requerir materiales o insumos especializados, o maquinaria o equipo especializado, como exigible únicamente para la prestación de servicios técnicos y no para el ejercicio de profesiones liberales.

Finalmente, en ausencia de respuesta concreta a la petición formulada a la DIAN, conviene acudir a señalado por la doctrina (oficio 885 de 2014) y a lo consagrado en el artículo 2 del decreto 3032 de 2013; referentes normativos respecto de los cuales bien pudiese concluirse la inserción de un fotógrafo en la categoría empleados.

Pero no queriendo concebir, en el presente escrito, una respuesta propia y única, ¿bien cabría consultarse si sería posible el asignar al servicio prestado por el fotógrafo la calidad de servicio técnico? Y tratándose de un servicio técnico, ¿cuál sería la situación de categorización, si la persona natural se enmarca dentro de los presupuestos del conjunto 3 o del conjunto 2?

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