¿Se pueden deducir los pagos realizados a una persona que debiendo estar inscrita en el régimen común no lo hizo?

Los  pagos realizados a una persona natural perteneciente el régimen común sólo son deducibles si existe la respectiva factura, pero puede suceder que se le haga un pago a una persona natural que debiendo estar en el régimen común sigue en el régimen simplificado, implicando ello que no se expida factura por  los pagos realizados. ¿Se pueden deducir estos pagos?

La Dian en procesos llevados contra muchos contribuyentes han rechazado tales pagos argumentando que por haberse realizado un pago a personas que por ley estaban obligadas a facturar por cuanto debían inscribirse en el régimen común, no procede el reconocimiento de tales pagos en virtud de lo dispuesto por el artículo 771-2 del estatuto tributario.

En el entender de la Dian, el contribuyente debe verificar que su proveedor,  que dice pertenecer al régimen simplificado y que por ello no le expide factura, en efecto cumple los requisitos para pertenecer a dicho régimen  y no al régimen común.

Afortunadamente la sección cuarta del consejo de estado no comparte tal posición, y en sentencia del 4 de marzo de 2010 expediente 17074, dijo lo siguiente:

En efecto, las autoridades sólo pueden exigir a los contribuyentes los requisitos previamente establecidos en la ley. Para la Sala, además de la presunción de buena fe del actor, no obra en el expediente prueba de que el prestador del servicio estuviera inscrito o perteneciera al régimen común. El demandante tuvo la conciencia de que quien le prestaba la asesoría pertenecía al régimen simplificado y por ello le bastaba con el documento que soportaba el cobro por el servicio prestado. Ya la certeza de que el señor García estuviera en el régimen correspondiente a sus ingresos no debía obtenerla el contribuyente, pues sólo la podía tener el propio prestador y no un tercero, como el demandante. Tampoco es dable suponer que el contribuyente que adquiere un servicio o un bien inicie un negocio comercial presumiendo que quien le provee bienes o servicios ha incumplido una obligación tributaria.

Entonces, no es razonable considerar que el contribuyente tuviera la obligación que se le adjudica en los actos acusados. De manera que, si existió omisión del contratista en inscribirse en el régimen común, anunciarse como tal y expedir factura con todos los requisitos legales, es una circunstancia que no puede trasladarse al contribuyente que actuó de buena fe y que, con la convicción de haber contratado los servicios de una persona del régimen simplificado del IVA, no exigió factura. Se trató entonces de una exigencia injustificada de la DIAN para la procedencia de la deducción.

Es evidente que la carga de fiscalización no se le debe trasladar al contribuyente. La obligación que tiene el contribuyente es solicitar a su proveedor una copiad el Rut, y si el proveedor no ha actualizado el Rut para incluir en la obligación de facturar y su pertenencia al régimen común, no debe el contribuyente asumir consecuencias por el incumplimiento de las obligaciones tributarias de terceros.

Otra de las obligaciones del contribuyente es la impuesta por el parágrafo 1 del artículo 499 del estatuto tributario, que consiste en exigir a su proveedor persona natural que se inscriba en el régimen común si se le va a firmar un contrato por una cuantía igual o superior a 3.300 Uvt, y en tal caso es apenas lógico, puesto que el contribuyente tiene la información necesaria de primera mano para identificar la obligación de su proveedor de inscribirse en el régimen común y por supuesto, su obligación de facturar.

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