Servidores públicos del orden territorial no tienen derecho a la prima de servicios

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La prima de servicios a que se refiere este artículo es  la consagrada en el Decreto Ley 1042 de 1978. 

El señor Juan Guillermo de los Ríos, demandó a la E.S.E. Centro Hospital Divino Niño de Tumaco, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo derivado del silencio administrativo negativo, producto de la falta de respuesta al derecho de petición que le presentó a la demandada solicitando el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales (prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, cesantías e intereses a las cesantías), vacaciones y sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías a partir del 11 de febrero de 2008.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a la entidad accionada al pago que resultara de la liquidación de los conceptos que se vienen de relacionar.

Como fundamento de sus pretensiones adujo los hechos que a continuación resumimos:

  • Que mediante la Resolución (…), fue nombrado en el cargo de profesional en servicio social obligatorio, grado 1, código 217, en la E.S.E. Centro Hospital Divino Niño.
  • Que desempeñó dicho cargo durante el lapso de tiempo comprendido entre el 16 de julio de 2007 y el 16 de enero de 2008.
  • Que a pesar de que la entidad elaboró la liquidación correspondiente, no ha proferido el acto administrativo de reconocimiento ni efectuado el pago de los valores allí establecidos.
  • Que el 23 de marzo de 2010, presentó derecho de petición mediante el cual le solicitó a la referida E.S.E. el reconocimiento y pago de la liquidación de las prestaciones sociales, el auxilio de cesantía, los intereses a la misma y la sanción moratoria, sin embargo no obtuvo respuesta.

La demandada reconoció que le adeuda a la parte actora lo correspondiente a las vacaciones, prima de vacaciones y prima de navidad, respecto de las demás pretensiones consistentes en el pago de la prima de servicios, auxilio de cesantía, intereses a la misma e indemnización moratoria presentó oposición. 

El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión del Sistema Escritural, mediante sentencia del 8 de mayo de 2015, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

Con relación al fondo del asunto, el a quo sostuvo que era procedente acceder al reconocimiento y pago de la prima de navidad, las vacaciones y la prima de vacaciones. Que no había lugar a la prima de servicios, las cesantías y los intereses a las cesantías,  y que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es competente para conocer de la pretensión de sanción moratoria.

Explicó que de conformidad con el artículo 6 de la Ley 50 de 1981, el régimen prestacional de quienes prestan servicio social obligatorio es el propio de la institución a la que se vinculan. En cuanto a los empleados públicos de las ESE, precisó que a estos se les aplica únicamente el régimen prestacional de la rama ejecutiva del nivel nacional (Decreto 1045 de 1978) más no el salarial (Decreto 1042 de 1978).

Y seguidamente aclaró que como la prima de servicios no está consagrada dentro del régimen de prestaciones sino como un factor salarial según el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, esta no era extensiva a los empleados públicos del nivel territorial.

En ese orden de ideas, destacó que a partir de la vigencia del Decreto 1919 de 2002, los empleados públicos del nivel territorial a los que le sea aplicable tienen derecho al reconocimiento y pago de las siguientes prestaciones sociales: a) prima de navidad; b) prima de vacaciones c) vacaciones y; d) cesantías y sus intereses.

Teniendo en cuenta que la demandada aceptó su obligación respecto de las vacaciones, prima de vacaciones y prima de navidad, y que no halló  prueba alguna de que hubieren sido efectivamente pagadas, el Tribunal declaró la nulidad parcial del acto ficto demandado y, en consecuencia, condenó a la E.S.E. Centro Hospital Divino Niño de Tumaco a pagar, por concepto de las tres prestaciones anunciadas, una suma total de (…), la cual ordenó actualizar en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

El reconocimiento de la prima de servicios fue negado ya que al tratarse de un factor salarial solo es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, condición ajena al demandante. Igual suerte sufrieron las cesantías y sus respectivos intereses como quiera que el a quo encontró probado el pago de tales emolumentos.

De otra parte, la sentencia se abstuvo de resolver de fondo lo relacionado con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria al considerar que dicha pretensión debía tramitarse a través de la acción ejecutiva ante la jurisdicción ordinaria.

Inconforme con la decisión del a quo, el demandante la apeló.

La parte apelante consideró que la sentencia de primera instancia debía ser revocada, y para tales efectos adujo varias razones de las cuales solo nos vamos a referir aquí a la relacionada con la prima de servicios.

A ese respecto sostuvo que dicha prima debió reconocerse con fundamento en los artículos 4 y 13 de la Constitución Política, como lo hizo la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 20 de septiembre de 2007, en la que inaplicó por inconstitucional la expresión «del orden nacional» de las normas que regulan los salarios y prestaciones sociales de los empleados nacionales a efectos de proteger el derecho a la igualdad de los del orden territorial.

Al resolver el recurso de apelación, el Consejo de Estado concluyó que el demandante no tiene derecho a la prima de servicios toda vez que, al haber tenido la condición de empleado público territorial, no le es aplicable el Decreto Ley 1042 de 1978, que consagra este beneficio como factor salarial exclusivamente a favor de los funcionarios del orden nacional.

Y en cuanto a la jurisdicción competente para resolver sobre la solicitud del reconocimiento y pago de la indemnización moratoria en materia de cesantías, señaló que ese asunto le corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

(Ver Sentencia Radicado 520012331000201100148 01 (3106-2015)  del 25 de enero de 2018 – Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, Subsección A – C.P. Dr. William Hernández Gómez.

Y una precisión final:

Como se advierte, esta columna fue escrita tomando como base una Sentencia reciente del Consejo de Estado. En dicha providencia  la Corporación expresó textualmente:

«Teniendo en cuenta que las sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional constituyen precedente judicial vinculante, además de  compartir las apreciaciones en que se funda su posición, esta Sala entiende que los servidores públicos del orden territorial no tienen derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicios que establece el Decreto Ley 1042 de 1978, pues entender lo contrario implicaría un exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Gobierno Nacional para la expedición de dicha norma en la Ley 5 de 1978, literal a) del numeral 1 del artículo 1.»

Sin embargo, vale tener en cuenta que el Gobierno Nacional, a través del Decreto 2351 del 20 de noviembre de 2014 estableció el derecho a la prima de servicio para los empleados públicos departamentales, distritales y municipales.

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