Servidores públicos territoriales afiliados al FNA no tienen derecho al pago de la sanción moratoria prevista en el art. 99 de la ley 50 de 1990

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“Los servidores públicos territoriales afiliados al Fondo Nacional del Ahorro se sujetan al sistema de liquidación y consignación previsto en la Ley 432 de 1998, razón por la cual no tienen derecho al pago de la sanción prevista en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 en caso de mora en la consignación del auxilio de cesantía,…sino al pago de intereses moratorios a favor del Fondo.”

 “En consecuencia, la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 solo es aplicable a los servidores públicos que han escogido un fondo administrador de cesantías de carácter privado y manifiesten de forma expresa al empleador su voluntad de renunciar al beneficio de la retroactividad” 

Marco legal del auxilio de cesantías en el sector público.

El origen normativo  del auxilio de cesantías se encuentra en la Ley 6ª de 1945, y fue creado para los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, tomando en cuenta el tiempo servido con posterioridad al 1º de enero de 1942. El sistema de liquidación contemplaba la retroactividad de dicho auxilio. (Valor del salario promedio mensual del último año,  multiplicado por todo el tiempo servido).

Más tarde, la ley 65 del 20 de diciembre de 1946 extendió dicho beneficio a los trabajadores del orden territorial y a los particulares.

El Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 reiteró lo previsto al respecto por la ley 65 de 1946.

Posteriormente, mediante el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional de Ahorro y se dio comienzo al desmonte de la retroactividad de la cesantía, especialmente en la Rama Ejecutiva Nacional, para establecer la liquidación anual de las cesantías, al disponer en su artículo 27 que cada año calendario, contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado liquidarían la cesantía que de forma anual se causara en favor de sus trabajadores o empleados.

Sin embargo, para los servidores públicos del orden territorial el auxilio de cesantía siguió siendo regulado de conformidad con la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. Los trabajadores particulares también conservaron la retroactividad de las cesantías.

En 1975 se expide el Decreto 1045, en el cual se establecen las reglas generales para la liquidación de las prestaciones de los empleados públicos y los trabajadores oficiales del sector nacional y se fijan los factores salariales que conforman la base de liquidación.

En el año 1990, a raíz de la expedición de la Ley 50 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, se modifica el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de cesantías de los trabajadores del sector privado, a través de los fondos privados de cesantías, y se establece el sistema de liquidación anual, en el cual el empleador al 31 de  diciembre de cada año debe liquidar las cesantías por la anualidad o fracción consignando el valor correspondiente al fondo de cesantías al que se encuentre afiliado el empleado, así:

Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. (…)”.

No se debe perder de vista que el régimen retroactivo de cesantías contempla la posibilidad de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicios, con base en el último sueldo devengado por el servidor público; mientras que el régimen anualizado establecido en la Ley 50 de 1990, comprende no solamente el auxilio de cesantía sino también el pago de los intereses sobre las cesantías.

Con la entrada en vigencia de la ley 344 de 1996 (31 de diciembre), el sistema de liquidación anualizada del auxilio de cesantía se hizo extensivo  a los servidores públicos del orden territorial.

El artículo 13 de la Ley 344 de 1996 que impulsó el proceso de desmonte de la retroactividad de las cesantías y amplió la liquidación anual de éstas a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado (Ramas Legislativa y Ejecutiva), dispuso:

“(…) Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; (…)”.

De ese modo, el artículo 13 de la ley 344 de 1996  estableció el nuevo régimen de cesantías anualizado y el sistema a aplicar para los servidores públicos vinculados o que se vincularan a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que fuera su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital). Se excluyó de su regulación al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

La mencionada Ley 344 de 1996 fue reglamentada por el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, que entró en vigencia a partir del 10 de agosto del mismo año, en el artículo 1º señaló:

“(…)Artículo 1º.- El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998 (...)”.

Como puede advertirse, con relación a los servidores públicos del orden territorial, se adoptó en su totalidad el régimen de liquidación de cesantías anualizado de la Ley 50 de 1990 para quienes se afiliaran a los Fondos Privados de Cesantías y se señaló el procedimiento y los efectos para los empleados que pertenecieran al régimen de liquidación con retroactividad, pero que optaran por acogerse al régimen de liquidación anualizado. Para el efecto la norma en comento indicó:

“Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. (…)”

Al terminar la primera entrega de este comentario  estábamos diciendo que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el provisto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. 

Visto lo anterior, corresponde ahora precisar la situación de los servidores públicos territoriales que al entrar en vigencia la ley 344 de 1996 ya se encontraban vinculados a las entidades públicas. Pues bien, como a dichos trabajadores se les venía aplicando el régimen de liquidación que contemplaba la retroactividad  de las cesantías, la ley 344 de 1996 también se ocupó de ellos y en tal virtud estableció la posibilidad de que éstos se acogieran voluntariamente al régimen de cesantía de la ley 50 de 1990, caso en cual la entidad pública realizaría la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado y entregaría el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador. Señaló igualmente la misma ley que en lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podían emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acogieran a dicho  régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías. 

Pues bien, a partir de las disposiciones que venimos de referir, el Consejo de Estado en sentencia del 20 de mayo de 2016 concluyó que existen tres sistemas de liquidación y manejo de cesantías para los servidores públicos del orden territorial, a saber:

“i) Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996.

ii) De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del Decreto 1582 de 1998, inclusive aquellos funcionarios que se hubieren vinculado con anterioridad a la entrada en rigor de la Ley 344 de 1996, es decir, cobijados con régimen de retroactividad pero que decidieren acogerse al previsto en dicha disposición legal previa manifestación expresa a su empleador de optar por el régimen anualizado.

iii) Sistema del Fondo Nacional de Ahorro, que cobija a los servidores públicos que a él se afilien, contempla la liquidación anual de cesantías y no la sanción por mora en la consignación del valor de las cesantías, sino el cobro de intereses moratorios a favor del Fondo, así como la protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda.”

Dicho lo anterior, volvemos al título de esta columna:  “Servidores públicos territoriales afiliados al FNA no tienen derecho al pago de la sanción moratoria prevista en el numeral 3º del art. 99 de la ley 50 de 1990”, frente al cual cabe la siguiente pregunta: ¿Por qué razón dichos servidores  no tienen derecho a la mencionada indemnización?

La respuesta la da la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia arriba mencionada:

“ (…) En este orden de ideas, en consideración a la entidad a la cual se encuentra afiliado el (actor)  para la administración de sus cesantías, es decir, el Fondo Nacional del Ahorro, se concluye de conformidad con la normativa aplicable en el acápite anterior que le es aplicable la Ley 432 de 1998.

Efectuada la precisión anterior, le corresponde a la Sala establecer si en calidad de afiliado al FNA, el actor tiene derecho a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación en forma oportuna de las cesantías, de acuerdo con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Al respecto, el Decreto 1582 de 1998 señaló que el régimen de liquidación de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998, el cual no consagra la sanción por mora en la consignación del valor de las cesantías, sino el cobro de intereses moratorios a favor del FNA, regulación que como se dejó expuesto en el capítulo anterior, obedece a la naturaleza y los objetivos del fondo administrador de cesantías seleccionado por el señor (…).”

Nota: las negrillas y subrayas que aparecen en los textos transcritos fueron puestas por el autor de esta columna.

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Una opinión
  1. gamendez Dice:

    señores GErencie.com me pueden decir si yo tengo derecho a que mi
    entidad donde laboro desde marzo del año 1996 me pague retroactividad en mis ces antias. mi vinculación inicial fue mediante un contrato como conductor mecánico y luego en el mes de febrero del año 1997 firme contrato a termino indefinido, quiero aclarar que desde el momento en que comencé a laborar en el mes de marzo del año 1996 todo el tiempo asta el momento es continuo sin
    ninguna interrupción,las ses antias las e recibido anual-izadas.

    muchísimas gracias por su concepto,

    Responder
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