Si el juez declara un contrato de trabajo realidad el empleador debe realizar aportes a pensión retroactivos y con intereses

Simular un contrato de servicios para camuflar un verdadero contrato de trabajo, es una estrategia muy extendida en Colombia que permite evadir el pago de seguridad social y prestaciones sociales por parte del empleador o contratante, pero que eventualmente puede significar elevados costos para quien recurre a esta práctica.

Sucede que si el contratista demanda y el juez reconoce o declara la existencia de un contrato de trabajo realidad, el contratista (en adelante empleador) tendrá que pagar todos los conceptos propios de una relación laboral dejados de pagar.

Es el caso de las cotizaciones a pensión, quizás el derecho más importante que ha perdido el trabajador por cuenta el contrato de servicios, de manera que el empleador se verá en la obligación de pagar retroactivamente los aportes a pensión desde la fecha en que el juez reconoce la existencia de la relación laboral.

Al momento en que la sentencia judicial reconoce el contrato realidad, el empleador debe proceder a la afiliación del trabajador al sistema de pensiones desde la fecha a partir de la cual se reconoció el inicio del contrato de trabajo realidad, lo que implica que el empleador deba trasladar al fondo de pensiones el llamado cálculo actuarial, el cual supone un elevado costo.

Y en algunos casos esos periodos en efecto pueden ser muchos, puesto que la prescripción de los derechos laborales cuando se declara un contrato de trabajo realidad, no son los 3 años desde el periodo en cuestión sino desde  cuando queda en firme  la sentencia que ordena su reconocimiento y pago.

Por ejemplo, si el trabajador fue vinculado en enero de 2010 y desde esa fecha el juez declara la existencia de la relación laboral, desde esa fecha se deben pagar los aportes a pensión, puesto que la prescripción sólo se cuenta desde la ejecutoria de la sentencia judicial, que puede ser de ayer mismo, de manera que el empleador tendrá que pagar cotizaciones con intereses de mora desde enero de 2010.

Es importante anotar que el juez que declare la existencia de un contrato de trabajo realidad, debe  en la misma sentencia ordenar el reconocimiento de dichos aportes como lo manifestó la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 45985 del 28 de mayo de 2015 con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo:

Finalmente, estima pertinente la Sala recordar, que de conformidad con el art. 17 de la L. 100/1993, modificado  por el art. 4 de la L. 797/2003, durante la vigencia de la relación laboral, es obligación del empleador afiliar a su trabajador  y  efectuar las cotizaciones al sistema general de pensiones, y es también el único responsable de realizar el pago de tales aportes -incluido el porcentaje que le corresponde al trabajador-, tal como lo prevé el art. 22 de la L. 100/1993.

Ello significa que si el empleador incumple las obligaciones que el Sistema de Seguridad Social le impone, debe soportar no sólo el pago de tales aportes, también las demás sanciones a que haya lugar, tal como lo precisa el art. 23 ibídem.

Lo anterior, también aplica a los eventos en los cuales  el Juez declara la existencia de un contrato de trabajo, pues esa decisión judicial  -salvo que el trabajador hubiese demandado algo diferente, por ejemplo, pago de una pensión sanción, indemnización de perjuicios por omitir la afiliación, etc.- indefectiblemente conlleva la obligación de realizar aportes al régimen pensional al cual pertenecía o estaba afiliado el demandante -en el sub examine el de prima media con prestación definida administrado por el I.S.S. hoy «COLPENSIONES»-, sin que sea dable pensar siquiera, que el trabajador se vea obligado a iniciar un nuevo proceso persiguiendo el pago de tales aportes, pues tal objetivo se cumple cuando la jurisdicción declara la existencia del contrato realidad.

El juez tiene la obligación, incluso extrapetita, de condenar al empleador a realizar los aportes a pensión dejados de pagar  en ocasión a su fraude al contrato de trabajo.

Así las cosas, es evidente que puede resultar excesivamente caro no pagar al trabajador lo que le corresponde en su debido momento, y como bien dice el adagio popular, lo barato puede salir caro.

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Una opinión
  1. JUAN RUA MARTINEZ dice:

    En los casos en que el trabajador con contrato de prestación de servicios haya pagado sus aportes, tal y como lo demanda este sistema de contratación, y el juez declare la existencia del contrato realidad, cómo se hace con respecto a las cotizaciones a pensión que en este caso se estuvieron haciendo por un IBC inferior (40% del valor mensual pactado)?

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