Si no me tomo las retenciones en el año que corresponden y ya no puedo corregir ¿Qué queda?

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Imagínese el siguiente caso: la empresa A no le practicó retención en la fuente inicialmente a la empresa B;  B atendiendo a las normas no se descuenta ninguna retención pues no está certificada y no fue efectiva.

Posteriormente la empresa A, que debió retener,  es requerida por la DIAN y procede a corregir su declaración con sanciones e intereses.  ¿Qué puede hacer la empresa A toda vez que corrigió la declaración? ¿Puede solicitarle a B las retenciones que no le efectuó oportunamente? ¿Puede haber enriquecimiento sin justa causa de la empresa A contra B?

Este caso fue analizado por el Consejo de Estado en sentencia  14501 del 6 de diciembre de 2006 donde manifestó:

«El actor presentó su declaración de retenciones de septiembre de 1996, el 20 de noviembre del mismo año, sin incluir las retenciones en mención. Sólo con ocasión del emplazamiento efectuado por la DIAN, corrigió su declaración el 14 de diciembre de 1998, para incluir las retenciones por rendimientos financieros, junto con la sanción por corrección y los intereses de mora causados por la consignación extemporánea de las mismas.

Conforme a los artículos 375 a 377, 382 y 395 del Estatuto Tributario, Granahorrar debía practicar, declarar y pagar las retenciones en la fuente por concepto de rendimientos financieros cancelados a la ETB en septiembre de 1996.

En consecuencia, el actor debía corregir su declaración de retención en la fuente del mes de septiembre de 1996, como en efecto lo hizo, para lo cual debía cancelar tanto la sanción por corrección, como los intereses de mora que se causaron por la consignación extemporánea de las retenciones al Estado (artículos 377 y 644 del Estatuto Tributario).

De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, la DIAN recibió un doble pago del impuesto de renta por concepto de rendimientos financieros; de un lado, la Empresa de Teléfonos de Bogotá, corrigió su declaración de renta de 1996, en la que incluyó como gravados los valores recibidos por rendimientos, sin descontar retención alguna (fl.34 c.ppal). Y, de otro, el Banco Granahorrar corrigió su declaración de retenciones en la fuente de septiembre del mismo año, en la que asumió las retenciones por rendimientos financieros pagados a la Empresa de Teléfonos. Lo anterior, porque al momento de cancelar tales ingresos (septiembre de 1996), no retuvo en la fuente, o sea, que pagó las retenciones con los recursos de su patrimonio.

Sin embargo, el pago hecho por Granahorrar con ocasión de la corrección de la declaración de retenciones, era un pago de lo debido, a pesar de que lo hizo con sus recursos, pues el artículo 370 del Estatuto Tributario prevé que si el retenedor no efectúa la retención, debe responder por los dineros que está obligado a retener, sin perjuicio del derecho de reembolso contra el contribuyente. Esto porque quien responde ante el Estado por las retenciones es el agente retenedor, no el contribuyente; y, como le corresponde asumir la retención que no practicó, tiene acción contra el retenido, quien es el que debe el impuesto cuya retención no se le practicó.

Como por mandato del artículo 370 del Estatuto Tributario, el actor en su calidad de agente retenedor, debía pagar, con sus recursos, la retención que dejó de practicar a la ETB, independientemente de la acción de reembolso contra ésta, no se cumulen, respecto de Granahorrar, los requisitos del enriquecimiento sin causa , pues, se repite, el pago hecho por éste, tiene causa, y es legal.

Así, el Banco actor puede, dentro de los términos legales, ejercer la acción de reembolso ante la ETB

Es decir, que a juicio del Consejo de Estado,  a pesar de insistir que sin perjuicio de la acción de reembolso, lo cierto es que aclara que no se configura el enriquecimiento sin causa toda vez que el pago tiene una causa y esta es legal.

Adicionalmente, en dado caso que B quisiera pagar a A las retenciones que no le efectuó claramente sería un gasto no deducible en tanto no puede ser considerado un activo al no poderse tomar en la declaración respectiva por el tiempo que muy seguramente haya transcurrido.

Difícil tema que algún día tendrá que solucionarse el del doble enriquecimiento para el Estado.

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