El silencio administrativo positivo en materia de tributaria es excepcional y debe estar expresamente considerado por la ley.
Silencio administrativo en favor del contribuyente.
El silencio administrativo, es por lo general negativo, y sólo cuando la norma de forma expresa dispone que, si la administración no se pronuncia dentro de la oportunidad legal, entonces se configura en favor del contribuyente. En materia tributaria el silencio positivo lo encontramos en el artículo 734 del estatuto tributario señala:
«Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará.»
El artículo 732 del estatuto tributario hace referencia al término que tiene la Dian para resolver los recursos de reconsideración o de reposición contra sus actos administrativos, como liquidaciones oficial o actos que imponen sanciones.
Oportunidad para alegar el silencio administrativo positivo ante la Dian.
La norma señala que el silencio administrativo una vez se configure, debe ser reconocido de por petición de parte, o de oficio por la Dian.
Pero si ello no ocurre, el contribuyente tiene oportunidad para alegarlo incluso en la jurisdicción contencioso administrativa como lo señaló la sección cuarta del Consejo de estado en sentencia de enero 30 de 2003, expediente 13096:
«Sin embargo, cuando el contribuyente a favor de quien se ha instituido la figura del silencio administrativo positivo, en razón de situaciones no atribuibles a voluntad, no solicita directamente ante la administración su declaratoria, una vez transcurrido el año comentado, nada obsta para que lo haga al interponer la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.»
Adicionalmente, se supone que la Dian debe reconocer el silencio positivo una vez se configure, y el funcionario que continúe con el proceso administrativo a sabiendas de que ha operado el silencio administrativo, podría incurrir en causal de mala conducta.
En todo caso, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el contribuyente puede exigir el reconocimiento del silencio administrativo positivo sobre los actos administrativos correspondientes.
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Para que la Administración falle a favor del recurrente, ¿es necesario protocolizar el silencio administrativo ante notaria o simplemente con la solicitud ante la administración basta?