Validez de la constitución de una sociedad comercial tradicional por documento privado

Por: Juan Manuel Álvarez Castellón *

Recientemente encontré que la Superintendencia de Sociedades, mediante concepto jurídico contenido en el Oficio 220-165968 de fecha 28 de Noviembre de 2011,  estableció que “no es viable constituir una sociedad por documento privado,  salvo una sociedad por acciones simplificada”, sustentando su posición en el hecho que  la Ley 1258 de 2008, en su artículo 46, modificó esencialmente el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006 y no existiendo ya en el universo jurídico las denominadas Sociedades Unipersonales y por ende, ninguna de las normas que la regulaban, es claro que las sociedades del tipo de las anónimas, responsabilidad limitada, en comandita y colectivas, deben necesariamente constituirse por escritura pública tal como se encuentran consagradas en el Código de Comercio, independientemente del número de asociados, trabajadores o monto del capital social que posean.

Frente a esta situación, manifiesto que me aparto totalmente de la tesis planteada en este concepto jurídico proferido  por la SUPERSOCIEDADES, por considerar que se cometió un error grave de interpretación normativa, y aunque soy consciente que en virtud de lo señalado en el artículo 25 de nuestro actual Código Contencioso Administrativo, un concepto jurídico no  es de obligatorio cumplimiento o ejecución, la realidad jurídica en nuestro país es que sí dejamos pasar por alto este error y no atacamos el mismo, los argumentos esgrimidos por la SUPERSOCIEDADES en éste concepto No. 220-165968 de fecha 28 de Noviembre de 2011, muy seguramente serán utilizados como caballito de batalla por algunos funcionarios de las distintas cámaras de comercio de nuestro país para negar la inscripción de estos trámites, además de ser publicados como doctrina en los distintos códigos comentados que se encuentran en el mercado, convirtiéndose así en doctrina suprema e incontrovertible, generando un verdadero caos frente a los futuros registros de sociedades comerciales – distintas a las SAS- que se pretendan constituir por documento privado por encontrase dentro de los supuestos de hecho de la ley 905 de 2004, es decir, aquellas sociedades que tengan una planta de personal no superior a diez (10) trabajadores o activos totales por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

En mi opinión, la SUPERSOCIEDADES fue muy ligera al dar este concepto, y no hizo una adecuada lectura de la sentencia C- 392 de 2007 proferida por la Corte Constitucional y muchísimo menos se detuvo a realizar una  adecuada labor de hermenéutica jurídica de primer grado analizando el espíritu y finalidad de la ley 1014 de 2006, y cuál fue el motivo que llevó al legislador en 2008 a legislar en contra de las sociedades unipersonales. Por tanto, considero que el argumento esgrimido por la SUPERSOCIEDADES  consistente en señalar que el art. 46 de la ley 1258 de 2008 cambió sustancialmente el artículo 22 de la ley 1014 de 2006 dejando sin efecto la posibilidad de constituir hoy en día en Colombia por documento privado una sociedad  comercial (distinta a una sociedad por acciones simplificada), que cumpla con los objetivos de la ley 905 de 2004,  no constituye una justificación objetiva y razonable para limitar este derecho adquirido, quitarle dinamismo y competitividad a la economía, ir en contra de  las políticas de fomento a las PYMES,  y sobre todo  retroceder casi 40 años en la forma de constituir sociedades comerciales en Colombia, aumentando así el protagonismo que ha ido ganado la sociedad por acciones simplificada.

El termino sociedad unipersonal nace en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia de la puerta abierta que dejó el articulo 22 de la Ley 1014 de 2006,  al establecer que las nuevas sociedades que se constituyeran  a partir de la vigencia de dicha  ley, cualquiera que fuere su especie o tipo, que de conformidad a lo establecido en el artículo 2 de la Ley 905 de 2004, tengan una planta de personal no superior a diez (10) trabajadores o activos totales por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes, se constituirán con observancia de las normas propias de la Empresa Unipersonal, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VIII de la Ley 222de 1995, y que las reformas estatutarias que se realicen en estas sociedades se sujetarán a las mismas formalidades previstas en la Ley 222 de 1995 para las empresas unipersonales.

Una de las particulares  características de la empresa unipersonal es  la de ser  una persona jurídica con ánimo de lucro que no necesita para su constitución y existencia la anuencia de dos o más personas, sino que una sola persona puede ser el único propietario de su capital social. Por tanto, en virtud de ese artículo 22 de la ley 1014 de 2006 se gestó la posibilidad legal de crear sociedades comerciales del tipo anónimas o de responsabilidad limitada en donde  simplemente podía concurrir a su constitución una sola persona, y este tipo de sociedades fueron conocidas como sociedades unipersonales.

En el año 2008, el  legislador creo las sociedades por acciones simplificadas y trató de corregir con esta figura jurídica, el error tan grande que había cometido al dejar la puerta abierta para la constitución de las llamadas  sociedades unipersonales, razón por la cual el artículo  46 de la ley 1258 de 2008, estableciendo que una vez entre en vigencia la presente ley, no se podrán constituir sociedades unipersonales con base en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, y que las   sociedades unipersonales constituidas al amparo de dicha disposición tendrán un término máximo improrrogable de seis (6) meses, para transformarse en sociedades por acciones simplificadas.

Visto lo anterior, claramente se puede apreciar que lo único que pretendió el legislador en 2008 al proferir el artículo 46 de la Ley 1258 de 2008, fue prohibir la constitución de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada con un solo propietario, eliminar las ya existentes del mundo jurídico y exigir su transformación en Sociedades por Acciones Simplificadas, es decir, que para la constitución de sociedades en virtud de lo señalado en el artículo 22 de la ley 1014 de 2006, no se siguiera utilizando la figura de socio único (característica hasta esa época propia de la empresa unipersonal) y las personas no siguieran constituyendo sociedades unipersonales, pero frente al tema de constitución de sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada, sociedades colectivas y sociedades en comandita que cumplan los requisitos de número de trabajadores y activos que trae la ley 905 de 2004 y que se constituyan con el número de personas señalado en el código de comercio, se equivoca gravemente la superintendencia de sociedades al pretender eliminar el derecho que tienen los empresarios emprendedores de constituir dichas sociedades por documento privado (otra de las características que introdujo la empresa unipersonal y que hoy en día también tiene la sociedad por acciones simplificada), pues reitero de forma enfática que lo único que limito el artículo 46 de la citada ley 1258 de 2008, fue el hecho de utilizar la característica de crear una persona jurídica perteneciente a una sola persona, pero lo demás quedó intacto, y no se pueden confundir los términos sociedad unipersonal (figura doctrinaria que surge a partir de un vacío legal que introdujo la ley 1014 de 2006) y empresa unipersonal (persona jurídica con ánimo de lucro creada por la ley 222 de 1995 y que permite a una persona natural ser propietaria del 100% de dicha persona jurídica).

Por último, las personas que se sientan inquietas con este tema, pueden revisar la sentencia C-392 de 2007 proferida por la Corte Constitucional, la cual  se convierte en una herramienta interpretativa de la finalidad perseguida por el legislador en 2006 al proferir al ley 1014 consistente en generar una forma más simple y menos onerosa de constituir sociedades comerciales, y en donde también se reitera de forma puntual  lo siguiente: la remisión normativa contenida en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006 hace referencia a que las nuevas sociedades, cualquiera que fuere su especie o tipo que tengan una planta no superior a diez trabajadores o activos inferiores a quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes se constituirán mediante documento privado”. 

* Abogado especialista en Derecho Comercial y Empresarial

Socio de Álvarez Castellón  & Asociados S.A.S

e-mail. jmalvarez@alvarezcastellon.com

www.alvarezcastellon.com

Contenido relacionado:
Compartirlo
Gerencie.com en su correo.

Suscríbase y nosotros colocaremos en su bandeja de entrada la mejor información que generamos diariamente.


Déjenos su opinión

En Gerencie.com está permitido opinar, criticar, discutir, controvertir, disentir, etc., pero debe hacerlo con respeto, sin insultar y sin ofender a otros.

Información legal aplicable para Colombia.