¿Cuándo prescribe la acción penal por no pagar las retenciones en la fuente?

En la conducta penal de omisión de agente retenedor o recaudador contemplada en el artículo 402 del Código Penal, se deben diferenciar dos situaciones distintas:

1. La prescripción de la acción de cobro del impuesto por parte de la Dian.
2. La prescripción de la acción penal.

En el primer caso, probablemente ya debió haber prescrito la acción de cobro si la Dian no realizó las actuaciones dentro de la oportunidad legal.

En cuanto a la prescripción de la acción penal, es otro asunto, puesto que el delito de omisión de agente de retención prescribe a los 13.5 años de haberse configurado el hecho punible, que se consuma luego de 2 meses de haberse vencido el plazo para pagar las retenciones, plazo considerado en el artículo 580-1 del Estatuto Tributario.

En consecuencia, si se trata de la declaración de retención en la fuente del mes de mayo de 2013 que debía presentarse en julio de 2013, el delito se configuró en el mes de septiembre de 2013, de modo que la acción penal prescribiría aproximadamente para los primeros meses de 2027. La fecha exacta no la conocemos debido a que depende de la fecha en que vencía el plazo para declarar según el NIT del agente de retención.

En consecuencia, el proceso en la Fiscalía seguirá vigente, proceso que no se ve afectado por el hecho de que haya prescrito la acción de cobro de la Dian.

De otra parte, el parágrafo del artículo 402 del Código señala que si el acusado paga las sumas adeudadas con los intereses respectivos «se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal».

Para ello tendría que pagar las retenciones y los intereses, aun cuando estén prescritos, puesto que el requisito para obtener el beneficio penal es el pago de la obligación, pago que puede hacerse en efectivo o por compensación si es que tiene algún saldo a favor en otro impuesto. La extinción de la deuda por prescripción no otorga el beneficio penal.

Consulte: Omisión de agente retenedor.

Por último, al tratarse de un tema penal, del que no somos expertos y del que nos ocupamos aquí, la recomendación es consultar con un abogado penalista.