Responsabilidad penal por no pagar las retenciones y el Iva

Por 24 octubre, 2019

El contribuyente que no pague el Iva que recaude o las retenciones en al fuente que practique, puede ser condenado a una pena privativa de la libertad de 48 a 108 meses.

Papel del contribuyente que recauda Iva y retenciones en la fuente.

carcel

Para entender por qué van a la cárcel quienes no pagan a la Dian el impuesto a la ventas, al consumo y las retenciones en la fuente, debemos tener claro el papel que el contribuyente cumple frente al estado.

El contribuyente es un recaudador de impuestos para el estado, y en esa medida cumple una función pública, pues está recaudando unos dineros que no son suyos, sino que son recursos públicos, y que luego de recaudarlos debe transferirlos al estado.

Los impuestos recaen sobre el sujeto pasivo, y quien recauda el Iva o la retención en la fuente no es más que un intermediario entre el estado y el obligado a pagar el impuesto, cuya misión es recaudar ese impuesto a nombre del estado, quedando obligado a transferir al estado lo recaudado.

Si el estado encomienda a un contribuyente para que le recaude un impuesto, y este se lo roba pues está incurriendo en un delito penal conocido como omisión de agente retenedor o recaudador.

Cárcel por no pagar el Iva recaudado y la retención en la fuente.

El artículo 402 del código penal, que trata sobre la omisión de agente retenedor o recaudador, dispone que quien no consigne las sumas correspondientes dentro de los dos meses siguientes al plazo fijado por el gobierno, incurrirá en prisión de 48 a 108 meses.

Lo anterior aplica para el impuesto a las ventas, impuesto al consumo y retención en la fuente, y en general por cualquier contribución nacional o territorial que esté obligado a recaudar.

Adicional a la cárcel el contribuyente debe pagar una multa igual al doble de los valores no consignados, sin que exceda a 1.020.000 Uvt.

Esa multa es diferente a las sanciones que imponga la Dian.

Cesación del procedimiento penal por pago de lo adeudado.

El proceso penal que se inicie por apropiarse del Iva y las retenciones recaudas, puede cesar o precluir si el contribuyente paga todo lo adeudado, incluyendo intereses.

Dice el parágrafo primero del artículo 402 del código penal:

«El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.»

La preclusión de la acción penal solo procede cuando la deuda es saldada por uno de los siguientes mecanismos:

  1. Pago
  2. Compensación.

Esto es importante porque la extinción de un obligación tributaria puede ocurrir por causas diferentes al pago o compensación, pero la preclusión de la acción penal sólo procede por estas dos, que son las expresamente señaladas por la norma penal.

Para que cese la acción penal se requiere que el investigado adjunte un paz y salvo de la Dian o entidad administrativa encargada de gestionar los impuestos correspondientes. Así lo recuerda la penal de la Corte suprema de justicia en sentencia 283 del primero de agosto de 2012. M.P Fernando Alberto Castro Caballero:

«Acometiendo , entonces, el estudio de la petición, la Corte encuentra que no es procedente cesar el procedimiento, por la sencilla razón de que el solicitante no acreditó en debida forma “el pago de las sumas adeudadas junto con sus intereses previstos en el Estatuto Tributario”, pues si bien allegó copia de cinco (5) recibos de Pago de Impuestos Nacionales, que acreditan la consignación de unas sumas de dinero, se echa de menos los paz y salvos de la DIAN, que permitan determinar la cancelación completa de las respectivas obligaciones tributarias, incluyendo sus intereses, como lo exige la ley.

En esas condiciones, al no estar debidamente acreditado el pago de las aludidas obligaciones tributarias materia de la acusación, mal podría afirmarse que ha operado la extinción de la acción penal por la causal invocada y, en consecuencia, no procede la cesación del procedimiento.»

Para la corte no es suficiente presentar los recibos de pago, sino que estos deben estar acompañados del paz y salvo expedido por la Dian en la que conste que el procesado ha pagado todos los valores relacionados con los hechos que dieron origen a la denuncia penal, y razón tiene la corte, puesto que un recibo de pago prueba el pago de un valor pero no brinda certeza respecto al monto adeudado por el procesado, ni da fe de que ese pago corresponda al obligación que originó la acción penal.

Prescripción de la acción penal en omisión de agente retenedor o recaudador.

La acción penal por apropiarse de los impuestos recaudados prescribe en el término señalado por el inciso primero del artículo 83 del código penal, que dice:

«La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo.»

El máximo de la pena es de 108 meses y en principio ese es el término de prescripción de la acción penal,  pero ese término se incrementa en un 50% de acuerdo a lo señalado por en el inciso 6 del mismo artículo:

«Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad. Lo anterior se aplicará también en relación con los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores.»

En consecuencia, la acción penal prescribe a los 162 meses (13.5 años) de la comisión del hecho punible.

Fecha a partir de la cual se determina la prescripción de la acción penal.

Ha quedado claro que la prescripción de la acción penal es de 13.5 años, ¿pero desde cuándo se cuentan esos 13.5 años?

Esta inquietud la resuelve la sala penal de la Corte suprema de justicia en sentencia 53405 del 29 de agosto de 2018 con ponencia del magistrado Eugenio Fernández:

«En comentado lapso ha de computarse con sujeción a las reglas establecidas en el artículo 84 del Ordenamiento Penal Sustantivo, las que aplicadas al tipo penal de omisión de agente retenedor o auto-retenedor, por tratarse de un delito de conducta instantánea y de resultado, permiten concluir que la conducta se consuma y se torna ilícita cuando el pago del respectivo tributo no se verifica dentro de los dos meses siguientes a la fecha de exigibilidad establecida por el fisco.»

La conducta penal surge cuando transcurren dos meses luego de vencido el plazo para pagar las retenciones o impuestos recaudados, y desde ese momento empieza a correr el término de prescripción.

Recordemos que el término de prescripción está sujeto interrupción, que de acuerdo al artículo 86 del código penal sucede con la formulación de la imputación.

Señala la norma que una vez se produce la interrupción de la prescripción, el término inicia de nuevo pero por un tiempo igual a la mitad del señalado por el artículo 83 del código penal.

En consecuencia, para el caso que nos ocupa, una vez se formula la imputación, la acción penal prescribirá en un término de 81 meses.

La prescripción de la acción administrativa es distinta a la penal.

Las deudas por impuestos prescriben a los 5 años desde que se hacen exigibles, pero el hecho de que la acción de cobro del impuesto haya prescrito no implica que prescriba también la acción penal.

Prescripción de la acción de cobro de los impuestos

La acción administrativa ejercida por la Dian es independiente de la acción penal, de modo que si la para la Dian prescribe la acción de cobro, no significa que también prescriba el delito penal.

Al respecto señaló la sala penal de la Corte suprema de justicia en la sentencia antes referida:

«Es que el actor confunde los términos de la prescripción de la acción de cobro coactivo administrativa o judicial que como facultad exorbitante ostenta la DIAN frente a las acreencias fiscales de las que es titular, tal y como se estudió por esta Sala en la SP8463- 2017 (radicación 47446), con la prescripción de la acción penal derivada en general de los delitos y que se encuentra regulada en los artículos 83 y sucesivos de la Ley 599 de 2000.»

Y en la sentencia 52009 del 30 de enero de 2019 con ponencia del magistrado Luis Guillermo Salazar, de la misma sala encontramos la siguiente exposición:

«Además, el reclamo de la apoderada se encaminó fue a proponer la imposibilidad de emitir condena por la prescripción de las obligaciones tributarias, asunto que descartó la judicatura en primera y segunda instancia, al advertir la naturaleza diversa de las acciones tributarias y penal y descartar que la prescripción en materia tributaria extienda efectos sobre la penal, en tanto en este ámbito “se analiza es la voluntad o no de pagar en el momento que correspondía, esto es, dentro de los dos meses posteriores a la presentación de la declaración” , de manera que aun cuando se hubiese incorporado el estado de cuenta en el que insiste la demandante, el mismo carece de trascendencia, pues los jueces, singular y colegiado, examinaron inclusive los efectos que pudo provocar la prescripción de la obligación no acatada por el contribuyente.»

En consecuencia, si ante la Dian la deuda ya está prescrita, ante la justicia penal el delito no lo está sino hasta que se cumplan los presupuestos de la prescripción de la acción penal contenidos en el artículo 83 del código penal.

Esto es importante porque se han presentado casos en que la deuda con la Dian ya está prescrita y aun así la acción penal continúa normalmente, lo que impide que pueda precluir por pago de la deuda.

Recordemos que la acción penal cesa si se paga lo adeudado, y la prescripción de la deuda es un modo de extinguir la obligación, pero no de pagarla, que es distinto.

La preclusión de la acción penal sólo es posible cuando hay pago o compensación de la deuda. Si la obligación se extinguió por prescripción no puede haber preclusión y la acción penal seguirá su camino.

Sobre este tema señaló la Corte suprema de justicia en la sentencia 52009 referida:

«Cosa distinta hubiese sido, como lo destacó el ad quem, que la extinción de la deuda se hubiese consolidado por vía del pago o compensación de las sumas insolutas, caso en el cual, resultaba aplicable el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, que no se alegó.»

Esto supone un gran problema para el contribuyente, puesto que la única forma de salvarse de la cárcel es pagando la deuda, pero si la deuda ya está prescrita no hay deuda que pagar, y la fiscalía seguirá adelante con el proceso, porque la responsabilidad administrativa es independiente de la responsabilidad penal.

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7 Opiniones
  1. Parmenides Peña Villanueva Dice:

    Solicito me informen que responsabilidad tiene una empresa que paga a una empresa creada con todos los requisitos legales, comisiones de ventas, pero la empresa que recibe el pago factura concepto diferente a esas comisiones de ventas o sea servicios de promociones de ventas el cual baja la retencion de la fuente del 11% al 4%.
    La factura que recibe el pago le cancela al grupo de asesores comerciales, esta empresa factura el iva del 19%, que nunca declara, la empresa que le «paga» se descuento ese Iva.
    Este proceder se esta generalizando en una tipo de negocio en Colombia.
    Me pregunto que responsabilidad tiene la empresa que hace el pago o sea el contratante?
    Sabemos que en los medios magnéticos donde la dian va a cruzar el impuesto recaudado y el impuesto descontable no va a cruzar esta información, si se investiga la empresa que factura y no existe.

    Responder
  2. Parmenides Peña Villanueva Dice:

    Solicito me informen que responsabilidad tiene una empresa que paga a una empresa creada con todos los requisitos legales, comisiones de ventas, pero la empresa que recibe el pago factura concepto diferente a esas comisiones de ventas o sea servicios de promociones de ventas el cual baja la retencion de la fuente del 11% al 4%.
    La empresa que recibe el pago le cancela al grupo de asesores comerciales, esta empresa factura el iva del 19%, que nunca declara, la empresa que le «paga» se descuento ese Iva.
    Este proceder se esta generalizando en una tipo de negocio en Colombia.
    Me pregunto que responsabilidad tiene la empresa que hace el pago o sea el contratante?
    Sabemos que en los medios magnéticos donde la dian va a cruzar el impuesto recaudado y el impuesto descontable no va a cruzar esta información, si se investiga la empresa que factura y no existe.

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  3. rodrigo andres Dice:

    Ojala los metan a la cárcel a todos los malditos que evaden los impuestos yo si tengo todo muy puntual, no es justo que otros hagan lo que se les da la gana y no rindan cuentas por eso el pais esta asi ojala los metan presos

    Responder
  4. Jorge Ramirez Dice:

    Buenas tardes.

    ¿Si genero el recibo de pago del iva por equivocación lo debo pagar inmediatamente o puedo hacerlo en el lapso de dos meses que dice la ley?

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  5. Julio Bustamante Dice:

    Nuevamente como en otras ocasiones, me dirijo con mucho respeto. Soy lector asiduo de ustedes, pero permanentemente cuestiono la forma en que en algunas ocasiones se cometen errores garrafales en la redacción de sus artículos; constantemente se notan errores de ortografía, sintaxis, redacción, coherencia, palabras mal escritas, letras sobrantes y demás. Esta situación es recurrente y le resta valor a sus publicaciones, con todo respeto es importante que revisen el tema, verifiquen sus escritos antes de publicarlos y si es posible validenlos antes se subirlos, saludos.

    Responder
    • Juan Dice:

      Amigo con todo respeto estás recibiendo un servicio gratis y de calidad justa, incluso ni siquiera envían tanta publicidad. ¿Qué más quieres? ¿qué contraten un ejercito de editores y que vivan del aire?

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