Teoría del fruto del árbol envenenado: prueba ilícita, prueba ilegal y sus excepciones

La prueba es el medio que permite demostrar ante el juez que un hecho ocurrió o que ocurrió de cierta manera. Su importancia es decisiva, porque el artículo 164 del Código General del Proceso ordena que toda decisión judicial se funde en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, y el artículo 165 enumera los medios con los que pueden demostrarse los hechos. ¿Qué es la prueba en derecho, para qué sirve, cuáles son los medios de prueba y qué principios la rigen?

Qué es la prueba en derecho.

En sentido jurídico, la prueba es todo aquello que sirve para llevar al juez al convencimiento de que un hecho es cierto. No basta con tener la razón: hay que demostrarla. Por eso suele decirse que en un proceso tanto vale no tener un derecho como no poder probarlo.

Supongamos que María reclama a Juan la entrega de una casa que dice haberle comprado. ¿Cómo demuestra la venta? Con la escritura pública de compraventa, que es una prueba documental. Si Juan sostiene que la venta fue simulada, tendrá que probarlo a su vez, porque toda prueba puede ser controvertida por la parte contraria.

Importancia de la prueba: la necesidad de la prueba.

La importancia de la prueba se expresa en el principio de necesidad de la prueba, consagrado en el artículo 164 del Código General del Proceso:

«Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.»

De esta norma se desprenden tres consecuencias:

• El juez no puede decidir con base en su conocimiento privado de los hechos, sino en lo que conste en el proceso.
• Las pruebas deben allegarse «regularmente», es decir, con las formalidades legales, y «oportunamente», es decir, en las etapas que la ley prevé para pedirlas y aportarlas.
• Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso no sirven, como se explica en el artículo sobre la teoría del fruto del árbol envenenado.

A quién le corresponde aportar cada prueba es un asunto distinto, que se explica en el artículo sobre la carga de la prueba.

Medios de prueba según el artículo 165 del CGP.

Los medios de prueba son los instrumentos con los que se demuestran los hechos. El artículo 165 del Código General del Proceso los enumera así:

«Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales.»

La siguiente tabla resume cada medio de prueba:

La lista no es cerrada: el artículo 165 admite «cualesquiera otros medios» útiles para el convencimiento del juez. Esa apertura permite que pruebas surgidas del avance de la ciencia, como la prueba de ADN, se usen en el proceso. En la investigación de la paternidad, la ley 721 de 2001 la convirtió en la prueba principal.

Sobre algunos medios de prueba puede consultar nuestros artículos sobre el dictamen pericial, la tacha de testigos, los documentos públicos y privados y la prueba sumaria.

Requisitos de la prueba: conducencia, pertinencia y utilidad.

No toda prueba que se pida debe decretarse. El artículo 168 del Código General del Proceso ordena al juez rechazar, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles. Esos conceptos significan lo siguiente:

• La prueba es legalmente apta para demostrar el hecho. Por ejemplo, la venta de un inmueble solo se prueba con la escritura pública, y no con testigos.
• La prueba se relaciona con los hechos que se discuten en el proceso.
• La prueba aporta algo que no esté ya demostrado. Si un hecho ya está probado o no se discute, una nueva prueba sobre él es superflua.

Es decir, para que el juez decrete una prueba, esta debe servir legalmente para demostrar el hecho, referirse a lo que se discute y aportar algo nuevo.

Principios de la prueba.

La actividad probatoria se rige por varios principios, que la ley y la doctrina reconocen:

• Las decisiones se fundan en las pruebas del proceso (artículo 164 del Código General del Proceso).
• Contradicción. La parte contra la que se aduce una prueba tiene derecho a conocerla y controvertirla.
• Las pruebas se practican de manera que las partes puedan conocerlas.
• Comunidad de la prueba. Una vez incorporada al proceso, la prueba pertenece al proceso y no a quien la pidió, de modo que puede favorecer o perjudicar a cualquiera de las partes.
• Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas (artículo 29 de la Constitución).
• Las pruebas deben pedirse, decretarse y practicarse en las etapas previstas, según el artículo 173 del Código General del Proceso.

Cómo valora el juez las pruebas.

El juez no está atado a una tarifa que le diga cuánto vale cada prueba. El artículo 176 del Código General del Proceso dispone que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades que la ley exija para la existencia o validez de ciertos actos, y que el juez debe exponer razonadamente el mérito que asigne a cada prueba.

La sana crítica significa que el juez valora las pruebas según las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, y explica en la sentencia por qué le da más credibilidad a unas que a otras. Así se evita que la decisión sea arbitraria.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes sobre la prueba.

En qué consiste la teoría del fruto del árbol envenenado.

La idea es sencilla: si el árbol está envenenado, sus frutos también lo están. El «árbol» es la prueba obtenida de forma ilícita, y los «frutos» son las pruebas que se consiguieron gracias a ella. Si se admitieran los frutos, la violación de los derechos fundamentales terminaría produciendo efectos en el proceso, aunque la prueba original se hubiera excluido.

La expresión proviene de la jurisprudencia de los Estados Unidos, donde se conoce como fruit of the poisonous tree doctrine, y se inspira en el pasaje del Evangelio de San Mateo, capítulo 7, versículos 17 y 18:

«Así, todo árbol bueno da fruto bueno, pero el árbol malo da fruto malo. El árbol bueno no puede dar fruto malo, ni el árbol malo dar fruto bueno.»

En el derecho, la teoría también se conoce como efecto reflejo, efecto dominó o efecto espejo de la regla de exclusión, y en algunos textos como teoría del árbol ponzoñoso.

Fundamento en el derecho colombiano.

La teoría tiene respaldo constitucional y legal. El último inciso del artículo 29 de la Constitución Política dispone:

«Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.»

Esta es la regla general de exclusión. La ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, la desarrolla y consagra expresamente la exclusión de las pruebas derivadas en su artículo 23:

«Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.

Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia.»

El segundo inciso es, precisamente, la teoría del fruto del árbol envenenado: las pruebas que sean consecuencia de la prueba excluida, o que solo puedan explicarse por ella, también se excluyen.

En el proceso civil rige la misma regla general. El artículo 164 del Código General del Proceso dispone que las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho, y el artículo 168 ordena rechazar las pruebas ilícitas.

La posición de la Corte Suprema de Justicia.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SP12158-2016, radicado 45619, explicó la extensión de la exclusión a las pruebas derivadas:

«Ahora, así como una prueba ilícita o ilegal sustancial debe ser excluida, de igual manera, el medio probatorio que de ella se derive debe correr la misma suerte, esto es, ser objeto de la cláusula de exclusión, asunto que en la doctrina anglosajona es abordado en la conocida teoría del fruto del árbol envenenado, en virtud del efecto espejo, dominó o también llamado reflejo.»

En otras palabras, la exclusión no se limita a la prueba viciada: alcanza a todo lo que se obtuvo por su causa.

Diferencia entre prueba ilícita y prueba ilegal.

La jurisprudencia colombiana distingue dos clases de prueba viciada, porque sus consecuencias no son las mismas:

Según la Corte Constitucional, en la sentencia C-591 de 2005, cuando la prueba se obtiene mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, la consecuencia va más allá de la exclusión y alcanza la nulidad del proceso.

Ejemplo de la teoría del fruto del árbol envenenado.

Supongamos que la policía intercepta las llamadas de una persona sin orden judicial, y en una de ellas escucha dónde guarda el arma con la que se cometió un delito. Con esa información, obtiene una orden de registro de la vivienda y encuentra el arma.

La interceptación es una prueba ilícita, porque violó el derecho a la intimidad sin la autorización que exige el artículo 15 de la Constitución, y debe excluirse. El arma es un fruto de esa prueba, porque solo se encontró gracias a la interceptación ilegal. Por eso, en principio, también debe excluirse, aunque se haya obtenido con una orden de registro.

Excepciones a la teoría del fruto del árbol envenenado.

La exclusión de las pruebas derivadas no es absoluta. El artículo 455 de la ley 906 de 2004 establece los criterios que permiten admitir una prueba derivada, a pesar de su relación con una prueba excluida:

«Para los efectos del artículo 23 se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley.»

Estos criterios, tomados también de la jurisprudencia estadounidense, significan lo siguiente:

• Fuente independiente. La prueba derivada se habría obtenido de todos modos por un medio lícito, independiente de la prueba ilícita. Por ejemplo, si en el caso anterior un testigo ya había informado a la Fiscalía, antes de la interceptación, dónde estaba el arma, el arma no depende de la prueba ilícita.
• Descubrimiento inevitable. La prueba se habría descubierto inevitablemente por una investigación lícita que ya estaba en curso. Por ejemplo, si la policía ya había obtenido legalmente una orden de registro de la vivienda por otros motivos y el arma estaba a la vista.
• Vínculo atenuado. La relación entre la prueba ilícita y la derivada es tan lejana o débil que la segunda ya no puede considerarse un fruto de la primera. Por ejemplo, cuando entre ambas media una actuación libre y voluntaria del implicado, como una confesión espontánea rendida tiempo después con asistencia de abogado.

Corresponde a quien pretende hacer valer la prueba derivada demostrar que se aplica alguno de estos criterios.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores sobre la teoría del fruto del árbol envenenado.