Incidente de desacato: término para resolverlo y cuándo puede ser superior a diez días

Cuando una autoridad o un particular no cumple un fallo de tutela, el afectado puede promover un incidente de desacato para que el juez sancione al responsable con arresto y multa. El artículo 52 del decreto 2591 de 1991 no fijó un plazo para resolverlo, pero la Corte Constitucional, en la sentencia C-367 de 2014, precisó que debe decidirse en el término de diez días del artículo 86 de la Constitución, salvo casos excepcionalísimos en los que la práctica de pruebas justifique un plazo mayor. ¿Cómo se tramita, cuánto tarda y qué pasa si el juez se demora?

Qué es el incidente de desacato.

El desacato es el incumplimiento de una orden dada por un juez de tutela. El incidente de desacato es el trámite, dentro del mismo proceso de tutela, en el que se determina si hubo ese incumplimiento y se impone la sanción correspondiente.

El artículo 52 del decreto 2591 de 1991 lo regula así:

«La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.»

La sanción es doble: arresto de hasta seis meses y multa de hasta veinte salarios mínimos mensuales. La misma norma dispone que la impone el juez que dictó la orden, mediante trámite incidental, y que se consulta con el superior jerárquico, quien decide dentro de los tres días siguientes si la revoca.

Recordemos que el objetivo del incidente no es castigar por castigar, sino lograr que se cumpla el fallo de tutela y se proteja el derecho fundamental. Por eso la sanción está al servicio del cumplimiento.

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Desacato y cumplimiento del fallo no son lo mismo.

El decreto 2591 de 1991 prevé dos herramientas distintas frente al incumplimiento. La primera es el trámite de cumplimiento del artículo 27: el juez se dirige al superior del responsable para que lo haga cumplir y conserva la competencia hasta que el derecho esté completamente restablecido. La segunda es el incidente de desacato del artículo 52, que busca sancionar al responsable.

Las dos herramientas pueden adelantarse de forma paralela. De acuerdo con nuestro criterio, al pedir el desacato conviene pedir también las medidas de cumplimiento, porque la sanción del funcionario no garantiza por sí sola que el derecho se restablezca.

Término para resolver el incidente.

Durante años hubo discusión sobre cuánto tiempo tenía el juez para decidir. La Corte Constitucional la resolvió en la sentencia C-367 de 2014, en la que declaró exequible el inciso primero del artículo 52 del decreto 2591 de 1991, en el entendido de que el incidente de desacato debe resolverse en el término establecido en el artículo 86 de la Constitución.

Ese término es el de la tutela: no pueden transcurrir más de diez días entre la solicitud y su resolución. La Corte razonó que, si la tutela debe decidirse en ese plazo por la urgencia de proteger un derecho fundamental, el trámite para hacer cumplir el fallo no puede tomarse más tiempo.

Cuándo puede superarse el plazo de diez días.

En ciertos casos será indispensable practicar pruebas, por ejemplo para establecer quién era el funcionario responsable o si la orden se cumplió, y eso puede impedir decidir en diez días. La misma sentencia C-367 de 2014 previó esa situación:

«En casos excepcionalísimos, (i) por razones de necesidad de la prueba y para asegurar el derecho de defensa de la persona contra la cual se promueve el incidente de desacato, (ii) cuando exista una justificación objetiva y razonable para la demora en su práctica y (iii) se haga explícita esta justificación en una providencia judicial, el juez puede exceder el término del artículo 86 de la Constitución, pero en todo caso estará obligado a (i) adoptar directamente las medidas necesarias para la práctica de dicha prueba respetando el derecho de defensa y (ii) a analizar y valorar esta prueba una vez se haya practicado y a resolver el trámite incidental en un término que sea razonable frente a la inmediatez prevista en el referido artículo.»

De la cita se desprenden tres condiciones para exceder el término, que deben concurrir, y dos obligaciones que el juez conserva:

• Que la prueba sea necesaria para garantizar el derecho de defensa, que exista una justificación objetiva y razonable para la demora, y que esa justificación se exprese en una providencia.
• Adoptar directamente las medidas para practicar la prueba y, practicada, valorarla y resolver en un término razonable frente a la inmediatez de la tutela.

Así las cosas, el plazo mayor es la excepción y no puede convertirse en una dilación indefinida. Si el juez no explica en un auto por qué necesita más tiempo, el término sigue siendo de diez días.

Cómo se tramita el incidente.

La ley no detalla el procedimiento, por lo que la jurisprudencia constitucional ha fijado sus etapas mínimas, orientadas a garantizar el debido proceso del presunto responsable:

1. El afectado informa al juez que la orden no se ha cumplido. No necesita abogado.
2. Identificación y requerimiento. El juez identifica al funcionario o particular obligado a cumplir y, por lo general, lo requiere a él y a su superior para que cumpla o explique el incumplimiento.
3. Apertura y notificación. Si persiste el incumplimiento, abre el incidente y lo notifica al responsable, para que ejerza su defensa y pida pruebas.
4. Decisión. El juez decide si hubo desacato y, en su caso, impone la sanción.
5. La sanción se envía en consulta al superior, que decide dentro de los tres días siguientes si la confirma o la revoca.

La consulta no es un recurso: opera de forma automática, aunque el sancionado no la pida, como garantía por tratarse de una sanción que puede privar de la libertad.

Responsabilidad subjetiva.

Para sancionar no basta con demostrar que el fallo no se cumplió. La jurisprudencia constitucional exige establecer la responsabilidad subjetiva del incumplido, es decir, que conocía la orden, que estaba a su cargo cumplirla y que no lo hizo por negligencia o renuencia. Si el incumplimiento obedece a razones ajenas a su voluntad, no procede la sanción.

Por la misma razón, si el responsable cumple la orden antes de que se ejecute la sanción, la jurisprudencia ha admitido que el juez se abstenga de imponerla o la deje sin efecto, porque la finalidad del incidente ya se logró.

Qué hacer si el juez no resuelve a tiempo.

Si pasan los diez días sin decisión y el juez no ha explicado en una providencia la necesidad de un plazo mayor, el afectado puede presentar un escrito recordando el término fijado por la sentencia C-367 de 2014 y pidiendo que se resuelva de inmediato.

De acuerdo con nuestro criterio, también puede solicitar la vigilancia judicial administrativa ante el consejo seccional de la judicatura, que es el mecanismo para revisar la mora de los despachos judiciales, sin perjuicio de las acciones disciplinarias a que haya lugar.

El desacato en otras acciones y procesos.

El incidente de desacato no es exclusivo de la tutela. Otras acciones y procesos lo prevén con reglas propias:

En las medidas cautelares del proceso contencioso administrativo, el artículo 241 del CPACA, modificado por la ley 2080 de 2021, dispone que la sanción la impone la misma autoridad judicial que dictó la orden, mediante trámite incidental, y que admite reposición, que debe decidirse en cinco días. Sobre la acción de cumplimiento puede consultarse el artículo sobre la acción de cumplimiento.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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