Arras en los contratos

Las arras son la suma que se entrega al celebrar un negocio como señal de su celebración o ejecución. Pueden ser de retracto, que facultan a cualquiera de las partes para desistir perdiéndolas o devolviéndolas dobladas, o confirmatorias, que aseguran el negocio y excluyen el retracto. La distinción es decisiva y la ley juega en contra del descuidado: si no se dice expresamente y por escrito que son confirmatorias, se presumen de retracto. El derecho a retractarse tampoco es indefinido y se extingue con el otorgamiento de la escritura o el inicio de la entrega.

En este artículo

Qué son las arras.
Clases de arras.
Cuadro comparativo de las tres clases.
¿Se pueden pactar arras y cláusula penal en el mismo contrato?
Redacte las arras y la cláusula penal por separado.
Las arras en los contratos comerciales.
Qué pasa con las arras en distintos escenarios.
Preguntas frecuentes.
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Las arras son la suma que una parte entrega a la otra al celebrar un negocio, y según cómo se pacten pueden significar dos cosas exactamente opuestas: que el negocio queda asegurado o que cualquiera de las partes puede echarse atrás pagando por ello. El artículo 1861 del Código Civil resuelve la duda de una forma que sorprende a mucha gente: si no se dice expresamente y por escrito que son confirmatorias, se presumen de retracto. ¿Qué implica cada clase y cómo deben redactarse?

Qué son las arras.

Las arras consisten en dar una cosa, casi siempre dinero, como señal o garantía de la celebración o de la ejecución de un contrato.

Quien las entrega lo hace como parte del precio, de modo que si el negocio se cumple, las arras se imputan a lo que debía pagar.

Si el negocio se deshace, en cambio, funcionan como una compensación: quien dio las arras las pierde, y quien las recibió debe restituirlas dobladas.

Nótese que las arras suponen una entrega efectiva al momento de contratar. Ese es su rasgo distintivo y lo que las separa de la cláusula penal, que no se entrega al firmar sino que se paga solo si hay incumplimiento.

Clases de arras.

El Código Civil contempla dos, y la jurisprudencia ha reconocido una tercera.

Arras de retracto.

Facultan a cualquiera de las partes para arrepentirse del negocio. Están en el artículo 1859 del Código Civil:

«Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndoles, y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas.»

Pactadas estas arras, retractarse no es incumplir: es ejercer una facultad que el contrato concedió, y por eso la otra parte no puede exigir el cumplimiento.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 16 de diciembre de 2010, con ponencia del magistrado William Namén, precisó su alcance:

«El efecto esencial, directo e inmediato del ejercicio del derecho de desistimiento negocial, es la terminación del contrato, sin necesidad de declaración judicial alguna, tampoco de aceptación por la otra parte, obligada a lo pactado.»

Dos consecuencias importan. La primera, que basta con pagar las arras para que el contrato termine, sin juez y sin que la contraparte pueda oponerse. La segunda, que como la terminación fue consentida de antemano, no hay incumplimiento que sancionar y por tanto no procede la cláusula penal.

Hasta cuándo se puede uno retractar.

El derecho de retracto no dura para siempre. Lo dispone el artículo 1860 del Código Civil:

«Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega.»

De manera que si las partes no fijaron plazo, el retracto caduca en dos meses, y en todo caso se extingue antes si ya se otorgó la escritura o si comenzó la entrega de la cosa. Conviene entonces pactar expresamente el plazo, para no depender de esa regla supletiva.

Arras confirmatorias.

Tienen el propósito contrario: confirmar que el negocio se hará. Están reguladas en el artículo 1861 del Código Civil:

«Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta, sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1857, inciso 2o. No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes.»

El segundo inciso es el que decide la mayoría de los pleitos: si en el contrato no consta por escrito y de forma expresa que las arras son parte del precio o señal de quedar convenidos, la ley presume de derecho que son de retracto.

Se trata además de una presunción de derecho, es decir, que no admite prueba en contrario. La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia lo confirmó en sentencia del 31 de julio de 2018:

«De acuerdo con dicho precepto, si se estipulan arras sin sujeción a las prescripciones del inciso 1º, la ley no las considera «simplemente confirmatorias», sino que presume que las convenidas son «arras de retractación o de desistimiento».»

La conclusión práctica es contundente: quien entrega una suma llamándola simplemente «arras» está abriendo la puerta a que la otra parte se retracte. Si lo que se quiere es asegurar el negocio, hay que decirlo expresamente.

Arras confirmatorias penales.

Es una categoría construida por la jurisprudencia. Consisten en arras que confirman el negocio y, además, incorporan la estimación anticipada de los perjuicios por el incumplimiento, con lo que se asemejan a una cláusula penal.

En la práctica no suelen pactarse con ese nombre, sino que el juez las deduce del contenido de la cláusula. Y por eso mismo conviene evitarlas: si lo que se quiere es penalizar el incumplimiento, lo correcto es pactar una cláusula penal propiamente dicha y no dejar que sea el juez quien interprete lo que las partes quisieron.

Cuadro comparativo de las tres clases.

Aspecto.	De retracto.	Confirmatorias.	Confirmatorias penales.
Permite retractarse.	Sí.	No.	No.
Cómo se pactan.	Basta con llamarlas arras.	Debe constar por escrito y de forma expresa.	Las deduce el juez del contenido de la cláusula.
Si hay retracto.	Se pierden o se devuelven dobladas.	No procede el retracto.	No procede el retracto.
Cláusula penal.	No procede frente al retracto.	Sí procede.	Las arras hacen sus veces.
Efecto en el negocio.	Termina sin juez ni aceptación de la otra parte.	La venta queda perfecta.	La venta queda perfecta y los perjuicios quedan tasados.

¿Se pueden pactar arras y cláusula penal en el mismo contrato?

Depende de la clase de arras, y aquí conviene ser preciso porque la respuesta no es la misma en todos los escenarios.

Con arras de retracto. No procede la cláusula penal frente al desistimiento, porque no se puede penalizar a quien ejerce un derecho que el propio contrato le concedió, y porque la terminación fue consentida de antemano.

Con arras de retracto, pero una vez vencido el plazo del retracto. Aquí sí es viable la pena. Si nadie se retractó y el contrato entró en ejecución, cualquier incumplimiento posterior puede penalizarse, siempre que la cláusula penal se haya pactado.

Con arras confirmatorias. Procede plenamente la cláusula penal, porque al confirmarse la voluntad de cumplir, el incumplimiento activa la pena.

El régimen de la pena, sus límites y su relación con la indemnización se explican en el artículo sobre la cláusula penal en los contratos.

Redacte las arras y la cláusula penal por separado.

Es la recomendación más importante de todo este artículo, porque una redacción descuidada convierte lo que se quiso asegurar en una puerta de salida.

Veamos una cláusula frecuente en las promesas de compraventa:

«Arras. La suma de que trata la cláusula VI se entenderá entregada por el prometiente comprador a la prometiente vendedora en calidad de arras. En caso de incumplimiento por parte de la compradora, esta perderá las arras, y si el incumplimiento es del vendedor, este las devolverá dobladas a la compradora, sin necesidad de requerimiento ni constitución en mora de la parte incumplida en cualquiera de los casos.»

Una cláusula así deja al juez decidir si lo pactado fueron arras de retracto o una cláusula penal, pero nunca ambas. Y como no se dijo expresamente que las arras son parte del precio ni señal de quedar convenidas, la presunción legal juega en contra de quien quería asegurar el negocio.

De acuerdo con nuestro criterio, la redacción correcta separa las dos figuras en cláusulas distintas, dice expresamente que las arras son confirmatorias y se imputan al precio, y fija en cláusula aparte la pena por incumplimiento con su monto y sus supuestos.

El siguiente modelo puede servir de base.

CLÁUSULA SÉPTIMA. ARRAS CONFIRMATORIAS. Las partes declaran expresamente que la suma entregada por el prometiente comprador conforme a la cláusula sexta se recibe en calidad de arras confirmatorias, como parte del precio y como señal de quedar convenidos los contratantes, en los términos del artículo 1861 del Código Civil. En consecuencia, las partes renuncian de manera expresa a la facultad de retractarse.

CLÁUSULA OCTAVA. CLÁUSULA PENAL. La parte que incumpla cualquiera de las obligaciones del presente contrato, o que las cumpla de forma tardía, parcial o defectuosa, pagará a la otra, a título de pena, la suma de [monto en letras y números], sin perjuicio de la obligación de cumplir el contrato en su integridad y sin que se requiera requerimiento privado o judicial para constituir en mora a la parte incumplida.

Redactadas así, las dos figuras conviven sin ambigüedad: las arras aseguran el negocio y la pena sanciona el incumplimiento.

Las arras en los contratos comerciales.

El Código de Comercio regula las arras en su artículo 865, en términos semejantes a los del Código Civil, con una precisión valiosa:

«Cuando los contratos se celebren con arras, esto es, dando una cosa en prenda de su celebración o de su ejecución, se entenderá que cada uno de los contratantes podrá retractarse, perdiendo las arras el que las haya dado, o restituyéndolas dobladas el que las haya recibido. Celebrado el contrato prometido o ejecutada la prestación objeto del mismo, no será posible la retractación y las arras deberán imputarse a la prestación debida o restituirse, si fuere el caso.»

El segundo inciso resuelve una duda frecuente: una vez celebrado el contrato prometido o ejecutada la prestación, el retracto ya no es posible y las arras se imputan a lo debido o se devuelven. La lógica es la misma del régimen civil, donde el retracto se extingue al otorgarse la escritura o al principiar la entrega.

Qué pasa con las arras en distintos escenarios.

Conviene tener claro el destino de las arras en cada desenlace posible.

Si el contrato se cumple, las arras se imputan al precio.
Si una parte se retracta y las arras eran de retracto, quien las dio las pierde y quien las recibió las devuelve dobladas.
Si una parte incumple y las arras eran confirmatorias, se aplican las reglas del incumplimiento: la parte cumplida puede pedir la resolución o el cumplimiento, y cobrar la cláusula penal si se pactó.
Si ambas partes incumplieron, ninguna puede retener ni exigir las arras, porque ninguna está en mora, y lo que procede son las restituciones mutuas.
Si el contrato se declara nulo o se rescinde, las arras se devuelven como parte de las restituciones, porque desaparece el contrato al que accedían.

Estos dos últimos escenarios se explican en los artículos sobre el mutuo disenso y sobre la nulidad de los contratos.

Preguntas frecuentes.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

¿Qué son las arras en un contrato?

Son la cosa, generalmente dinero, que una parte entrega a la otra al celebrar el negocio como señal o garantía de su celebración o ejecución. Si el contrato se cumple, se imputan al precio; si se deshace, funcionan como compensación.

¿Si en el contrato solo dice «arras», qué clase son?

De retracto. El artículo 1861 del Código Civil presume de derecho que las partes se reservan la facultad de retractarse cuando no consta por escrito y de forma expresa que las arras son parte del precio o señal de quedar convenidos. Es una presunción que no admite prueba en contrario.

¿Me pueden obligar a cumplir si pacté arras de retracto?

No. Pagando las arras convenidas, el contrato termina sin necesidad de declaración judicial ni de aceptación de la otra parte. Retractarse no es incumplir, sino ejercer una facultad que el contrato concedió.

¿Hasta cuándo puedo retractarme?

Si las partes fijaron plazo, hasta el vencimiento de ese plazo. Si no lo fijaron, hasta dos meses después de celebrado el contrato, y en todo caso el derecho se extingue antes si ya se otorgó la escritura pública de la venta o si comenzó la entrega de la cosa.

¿Se pueden pactar arras y cláusula penal al mismo tiempo?

Sí, si las arras son confirmatorias, y siempre que las dos figuras se pacten en cláusulas separadas y con redacción expresa. Con arras de retracto no procede la pena frente al desistimiento, aunque sí frente a incumplimientos posteriores al vencimiento del plazo del retracto.

Si me retracto después de ocho días, ¿me devuelven el dinero?

Depende de la clase de arras. Con arras de retracto, quien se retracta las pierde si fue quien las dio, o debe devolverlas dobladas si fue quien las recibió, y el contrato termina. Con arras confirmatorias no hay derecho a retractarse, de modo que abandonar el negocio constituye un incumplimiento con todas sus consecuencias.