Arras en los contratos

Las arras son la suma que una parte entrega a la otra al celebrar un negocio, y según cómo se pacten pueden significar dos cosas exactamente opuestas: que el negocio queda asegurado o que cualquiera de las partes puede echarse atrás pagando por ello. El artículo 1861 del Código Civil resuelve la duda de una forma que sorprende a mucha gente: si no se dice expresamente y por escrito que son confirmatorias, se presumen de retracto. ¿Qué implica cada clase y cómo deben redactarse?

Qué son las arras.

Las arras consisten en dar una cosa, casi siempre dinero, como señal o garantía de la celebración o de la ejecución de un contrato.

Quien las entrega lo hace como parte del precio, de modo que si el negocio se cumple, las arras se imputan a lo que debía pagar.

Si el negocio se deshace, en cambio, funcionan como una compensación: quien dio las arras las pierde, y quien las recibió debe restituirlas dobladas.

Nótese que las arras suponen una entrega efectiva al momento de contratar. Ese es su rasgo distintivo y lo que las separa de la cláusula penal, que no se entrega al firmar sino que se paga solo si hay incumplimiento.

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Clases de arras.

El Código Civil contempla dos, y la jurisprudencia ha reconocido una tercera.

Arras de retracto.

Facultan a cualquiera de las partes para arrepentirse del negocio. Están en el artículo 1859 del Código Civil:

«Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndoles, y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas.»

Pactadas estas arras, retractarse no es incumplir: es ejercer una facultad que el contrato concedió, y por eso la otra parte no puede exigir el cumplimiento.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 16 de diciembre de 2010, con ponencia del magistrado William Namén, precisó su alcance:

«El efecto esencial, directo e inmediato del ejercicio del derecho de desistimiento negocial, es la terminación del contrato, sin necesidad de declaración judicial alguna, tampoco de aceptación por la otra parte, obligada a lo pactado.»

Dos consecuencias importan. La primera, que basta con pagar las arras para que el contrato termine, sin juez y sin que la contraparte pueda oponerse. La segunda, que como la terminación fue consentida de antemano, no hay incumplimiento que sancionar y por tanto no procede la cláusula penal.

Hasta cuándo se puede uno retractar.

El derecho de retracto no dura para siempre. Lo dispone el artículo 1860 del Código Civil:

«Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega.»

De manera que si las partes no fijaron plazo, el retracto caduca en dos meses, y en todo caso se extingue antes si ya se otorgó la escritura o si comenzó la entrega de la cosa. Conviene entonces pactar expresamente el plazo, para no depender de esa regla supletiva.

Arras confirmatorias.

Tienen el propósito contrario: confirmar que el negocio se hará. Están reguladas en el artículo 1861 del Código Civil:

«Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta, sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1857, inciso 2o. No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes.»

El segundo inciso es el que decide la mayoría de los pleitos: si en el contrato no consta por escrito y de forma expresa que las arras son parte del precio o señal de quedar convenidos, la ley presume de derecho que son de retracto.

Se trata además de una presunción de derecho, es decir, que no admite prueba en contrario. La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia lo confirmó en sentencia SC3047-2018:

«De acuerdo con dicho precepto, si se estipulan arras sin sujeción a las prescripciones del inciso 1º, la ley no las considera «simplemente confirmatorias», sino que presume que las convenidas son «arras de retractación o de desistimiento».»

La conclusión práctica es contundente: quien entrega una suma llamándola simplemente «arras» está abriendo la puerta a que la otra parte se retracte. Si lo que se quiere es asegurar el negocio, hay que decirlo expresamente.

Arras confirmatorias penales.

Es una categoría construida por la jurisprudencia. Consisten en arras que confirman el negocio y, además, incorporan la estimación anticipada de los perjuicios por el incumplimiento, con lo que se asemejan a una cláusula penal.

En la práctica no suelen pactarse con ese nombre, sino que el juez las deduce del contenido de la cláusula. Y por eso mismo conviene evitarlas: si lo que se quiere es penalizar el incumplimiento, lo correcto es pactar una cláusula penal propiamente dicha y no dejar que sea el juez quien interprete lo que las partes quisieron.

Cuadro comparativo de las tres clases.

El siguiente cuadro resume las diferencias entre las tres clases de arras.

Como se observa, el nombre que las partes den a las arras importa menos que la forma en que las redacten: lo que define la clase es lo que conste expresamente por escrito.

El destrate: nombre coloquial de las arras de retracto.

En el lenguaje corriente, al pacto que permite deshacer un negocio pagando una suma se le llama «destrate», y al acto de arrepentirse, «destratar». El término no aparece en el Código Civil ni en el Código de Comercio: es el nombre coloquial que la gente da a las arras de retracto del artículo 1859 que acabamos de explicar.

Por eso, quien paga el destrate no está incumpliendo el contrato, sino ejerciendo la facultad de retractarse que las partes pactaron: pierde las arras si fue quien las dio, o las devuelve dobladas si fue quien las recibió, y con ello el trato queda deshecho sin necesidad de juez.

El destrate es propio de los contratos preparatorios, como la promesa de compraventa, porque el retracto solo cabe mientras el negocio definitivo no se haya consumado: otorgada la escritura o principiada la entrega, ya no hay destrate posible.

El destrate en el contrato de arrendamiento. En la práctica también se llama destrate a la cláusula que permite terminar el arrendamiento antes del plazo pagando una suma, fijada por lo general en cánones. En rigor allí no hay arras, porque el contrato ya está en ejecución: lo que opera es una cláusula de terminación anticipada, cuyas reglas explicamos en el artículo sobre la terminación del contrato de arrendamiento.

Cómo evitar el destrate. Si lo que se busca es que ninguna de las partes pueda echarse atrás, no debe pactarse destrate ni arras a secas: deben pactarse arras confirmatorias expresas y por escrito, pues así el retracto queda excluido y, ante el incumplimiento, la parte cumplida puede exigir el cumplimiento o la resolución del contrato.

¿Se pueden pactar arras y cláusula penal en el mismo contrato?

Depende de la clase de arras, y aquí conviene ser preciso porque la respuesta no es la misma en todos los escenarios.

Con arras de retracto. No procede la cláusula penal frente al desistimiento, porque no se puede penalizar a quien ejerce un derecho que el propio contrato le concedió, y porque la terminación fue consentida de antemano.

Con arras de retracto, pero una vez vencido el plazo del retracto. Aquí sí es viable la pena. Si nadie se retractó y el contrato entró en ejecución, cualquier incumplimiento posterior puede penalizarse, siempre que la cláusula penal se haya pactado.

Con arras confirmatorias. Procede plenamente la cláusula penal, porque al confirmarse la voluntad de cumplir, el incumplimiento activa la pena.

El régimen de la pena, sus límites y su relación con la indemnización se explican en el artículo sobre la cláusula penal en los contratos.

Redacte las arras y la cláusula penal por separado.

Es la recomendación más importante de todo este artículo, porque una redacción descuidada convierte lo que se quiso asegurar en una puerta de salida.

Veamos una cláusula frecuente en las promesas de compraventa:

«Arras. La suma de que trata la cláusula VI se entenderá entregada por el prometiente comprador a la prometiente vendedora en calidad de arras. En caso de incumplimiento por parte de la compradora, esta perderá las arras, y si el incumplimiento es del vendedor, este las devolverá dobladas a la compradora, sin necesidad de requerimiento ni constitución en mora de la parte incumplida en cualquiera de los casos.»

Una cláusula así deja al juez decidir si lo pactado fueron arras de retracto o una cláusula penal, pero nunca ambas. Y como no se dijo expresamente que las arras son parte del precio ni señal de quedar convenidas, la presunción legal juega en contra de quien quería asegurar el negocio.

De acuerdo con nuestro criterio, la redacción correcta separa las dos figuras en cláusulas distintas, dice expresamente que las arras son confirmatorias y se imputan al precio, y fija en cláusula aparte la pena por incumplimiento con su monto y sus supuestos.

El siguiente modelo puede servir de base.

Redactadas así, las dos figuras conviven sin ambigüedad: las arras aseguran el negocio y la pena sanciona el incumplimiento.

Las arras en los contratos comerciales.

El Código de Comercio regula las arras en su artículo 865, en términos semejantes a los del Código Civil, con una precisión valiosa:

«Cuando los contratos se celebren con arras, esto es, dando una cosa en prenda de su celebración o de su ejecución, se entenderá que cada uno de los contratantes podrá retractarse, perdiendo las arras el que las haya dado, o restituyéndolas dobladas el que las haya recibido. Celebrado el contrato prometido o ejecutada la prestación objeto del mismo, no será posible la retractación y las arras deberán imputarse a la prestación debida o restituirse, si fuere el caso.»

El segundo inciso resuelve una duda frecuente: una vez celebrado el contrato prometido o ejecutada la prestación, el retracto ya no es posible y las arras se imputan a lo debido o se devuelven. La lógica es la misma del régimen civil, donde el retracto se extingue al otorgarse la escritura o al principiar la entrega.

Qué pasa con las arras en distintos escenarios.

Conviene tener claro el destino de las arras en cada desenlace posible.

• Si el contrato se cumple, las arras se imputan al precio.
• Si una parte se retracta y las arras eran de retracto, quien las dio las pierde y quien las recibió las devuelve dobladas.
• Si una parte incumple y las arras eran confirmatorias, se aplican las reglas del incumplimiento: la parte cumplida puede pedir la resolución o el cumplimiento, y cobrar la cláusula penal si se pactó.
• Si ambas partes incumplieron, ninguna puede retener ni exigir las arras, porque ninguna está en mora, y lo que procede son las restituciones mutuas.
• Si el contrato se declara nulo o se rescinde, las arras se devuelven como parte de las restituciones, porque desaparece el contrato al que accedían.

Estos dos últimos escenarios se explican en los artículos sobre el mutuo disenso y sobre la nulidad de los contratos.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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