Incumplimiento de contratos – Qué hacer cuando ocurre

Un contrato puede ser incumplido por una de las partes o por juntas, y en caso que ocurra, se debe proceder de la mejor manera para solucionar el problema causado por el incumplimiento.

¿Cuándo se incumple un contrato?

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Un contrato se entiende incumplido cuando llegada la fecha acordada para su cumplimiento, no se cumple o se cumple parcialmente.

En los contratos no hay cumplimientos parciales, a no ser que la partes consientan el cumplimiento parcial o tardío.

La valoración del cumplimiento sólo se puede determinar en la fecha en que se acordó el cumplimiento, no antes.

Procedimiento a seguir cuando se incumple un contrato.

Por regla general los contratos son bilaterales, donde existen dos partes que asumen compromisos mutuos, y cuando ocurre un incumplimiento, el asunto se debe mirar según la parte que incumple y la que no.

Lo que debe hacer la parte que cumple con el contrato.

Cuando una de las partes ha cumplido y la otra incumplido, quien ha cumplido tiene dos opciones a elegir dadas por el artículo 1546 del código civil:

  1. Exigir la resolución del contrato.
  2. Exigir el cumplimiento del contrato.

La parte que ha cumplido, puede a su arbitrio elegir una de esas dos opciones, la que más le convenga.

Generalmente las partes optan por la resolución del contrato, con restituciones mutuas si hay lugar a ellas, y el pago de las cláusulas de incumplimiento o penal, lo mismo que el pago de las indemnizaciones que procedan.

Pero la parte cumplida también puede exigir que el contrato se cumpla mediante la acción de cumplimiento.

Con ella se busca que el juez ordene a la parte incumplida que cumpla con el contrato.

Acción de cumplimiento de contrato

Señalamos que la parte cumplida puede exigir una u otra cosa, nunca las dos cosas al tiempo, pero si la opción elegida fracasa, puede intentar la otra.

Es decir que, si el demandante optó por exigir el cumplimiento del contrato y no lo consiguió, entonces puede exigir la resolución del mismo con las consecuencias que de ello se deriva, pues una acción no impide la otra, siempre que no sea simultáneas.

Así lo señaló sala civil de la corte suprema de justicia en sentencia SC11287 - 2016 (agosto 17) con ponencia del magistrado Ariel Salazar:

«La primera conclusión se deduce de la posibilidad de ejercitar la acción resolutoria, incluso, cuando ya se ha solicitado el cumplimiento de la obligación y éste ha fracasado: «Lo que quiere decir el artículo 1930 del Código Civil, en relación con el 1546 de allí, es que el acreedor no puede ocurrir simultáneamente a dos remedios que se excluyen, y que una vez que haya prosperado uno de los remedios elegidos, queda el otro eliminado; pero en ningún caso puede entenderse la disposición en el sentido de que intentada sin éxito cualquiera de las acciones concedidas al acreedor para hacer efectivo su derecho, no pueda hacer uso de la otra en subsidio, como defensa contra el incumplimiento del deudor». (CSJ, SC 29 de mayo 1940. G.J. XLIX, 315)

Las acciones de cumplimiento y de resolución contractual previstas en los artículos 1546 y 1930 del Código Civil, y 870 del estatuto de los comerciantes, no son actos de escogimiento definitivo y único (optio único acto consumitur), porque el ejercicio de una no excluye la posibilidad de que el acreedor solicite posteriormente la declaración de la otra.»

Lo anterior tiene sentido porque la idea es que la parte que cumpla no se vea perjudicada por la incumplida, pues sólo hay dos caminos posibles: continuar con el negocio o deshacerlo, y una de la dos se debe materializar.

Lo que puede hacer la parte incumple el contrato.

La parte que ha incumplido un contrato no puede hacer nada distinto que solicitar la resolución del contrato que ella misma ha incumplido, y las restituciones mutuas.

Restituciones mutuas – ¿Qué son?

Naturalmente que quien ha incumplido un contrato no puede demandar su cumplimiento por ella misma, pero sí puede demandar la resolución.

Pero recordemos que la parte cumplida tiene preferencia, pues esta puede exigir la resolución o el cumplimiento, y si la parte cumplida ha exigido el cumplimiento, la parte incumplida no podrá exigir la resolución hasta tanto no se resuelvan las pretensiones de quien ha cumplido con sus obligaciones.

Qué hacer cuando las dos partes incumplen.

Se puede dar el caso en que las dos partes incumplen, y ante tal situación es apenas lógico que ninguna puede exigir a la otra que se cumpla con el contrato, de modo que lo único que procede es la resolución del contrato por mutuo incumplimiento.

Según la doctrina y la tesis acogida por la corte suprema de justicia de vieja data, es preciso que el ejecutante deba probar que ha cumplido con sus obligaciones antes de exigir que el ejecutado cumpla las suyas (Sentencia del 3 de marzo de 1936, por ejemplo), de manera que en el caso que nos ocupa si el vendedor no ha cumplido con su parte no puede exigir que el comprador cumpla con la suya.

Lo mismo señaló la Corte constitucional en sentencia T-537 del 2009:

«Cuando el juez aprecia que, como en el caso que nos ocupa, las dos partes involucradas en la relación negocial fueron reticentes al cumplimiento y que, por el contexto en que se desarrolló, esto no fue producto de caso fortuito o fuerza mayor en ninguno de los extremos de dicha relación, debe llegarse a la convicción que ninguno de los dos estuvo presto a honrar las prestaciones debidas fruto del contrato de arrendamiento entre ellas celebrado. En este escenario le es preceptivo por parte del juez, en actuación de criterios de equidad y equilibrio negocial, aplicar la excepción de contrato no cumplido y declarar, en uso de la función jurisdiccional de que está investido, el final de la relación contractual por mutuo disenso.

Lo contrario, esto es entender que de la situación concreta sometida a examen se derivaba la necesidad de proferir sentencia que ordenara seguir adelante con la ejecución, implicaría desconocer criterios de justicia material, en cuanto significaría privilegiar a la parte que primero demande en un proceso ejecutivo exigiendo de ésta el cumplimiento del acuerdo entre ambas celebrado, no obstante ambas hayan incumplido dicho contrato; en este escenario se estaría ante una ventaja para el que primero haga uso de la acción ejecutiva soportada única y exclusivamente en la exégesis del texto del contrato, aunque ajena y lejana a la realidad en que se lleva a cabo la relación contractual. Es decir, cualquiera de las partes de un contrato mutuamente incumplido podría requerir a la otra que cumpla sin que para ello tenga la carga, siquiera sumaria, de acreditar el cumplimiento de su parte o, al menos, la disposición, diligencia o posibilidad de cumplir. (…)»

De lo anterior queda claro que no es posible demandar el cumplimiento de un contrato cuando ninguna de las partes lo ha cumplido, pues lo primer que debe demostrar quien exija el cumplimiento de un contrato, es que el mismo ha cumplido con su parte.

Esto es relevante por lo que pasa a relatarse:

Una persona firma un contrato de promesa de compraventa con una constructora para adquirir unos locales con un área determinada y los pagó anticipadamente, pero la constructora construyó los locales por un área menor a la prometida por la que el interesado ya había pagado en su totalidad.

El promitente comprador al corroborar que en efecto los locales que ya había pagado y que le serán entregados tienen menos metros cuadrados de los acordados en la promesa, entiende que la constructora ha incumplido y decide no acudir a la notaría para la firma de la escritura respectiva, y luego demanda el cumplimiento de la promesa.

Pero sucede que, para demandar el cumplimiento a la parte incumplida, se debe demostrar que se ha cumplido a cabalidad con las obligaciones propias, y allí estuvo el error del promitente comprador, pues interpretó mal el incumplimiento de la constructora, el cual nunca se consumó puesto que la escritura de compraventa que daba cumplimiento al contrato previo de promesa de compraventa, no fue firmada por el promitente comprador, y este ni siquiera se presentó en la notaría en la fecha indicada.

Dijo al respecto la sala civil de la Corte suprema de justicia en sentencia SC2307-2018 del 25 de junio de 2018 con ponencia del magistrado Aroldo Wilson Quiroz Monsalve.:

«Por ende, si ambos habían acordado que después del pago anticipado del precio -lo que acató el prometiente comprador-, suscribirían la escritura pública, tanto el uno como la otra estaban conminados a comparecer a la notaría inicialmente acordada, lo que ninguno acató, convirtiéndolos, a la par, en infractores de la promesa.»

El comprador había pagado anticipadamente el valor de los locales, por lo tanto, había cumplido con buena parte del contrato, pero esto no se cumplía en su totalidad sino a la firma de la escritura de venta, a la que ninguna de las partes se presentó, de modo que ninguno cumplió. Cosas del derecho.

Respecto al incumplimiento por construir un local de menor tamaño que el prometido, dijo la corte:

«Tales conclusiones no se ven menguadas porque la constructora no entregara los fundos con anterioridad a la suscripción de la venta prometida, o porque éstos no correspondieran con la extensión inicialmente prevista; puesto que, al tenor de la cláusula final de la promesa, la entrega real y material de los inmuebles sería realizada «el día de la firma de la escritura pública por la cual se de (sic) cumplimiento a la presente promesa de compraventa», no antes y, por esto, sólo hasta tanto se signara el contrato de enajenación podía reclamarse el traspaso material de los bienes objeto del mismo y, por contera, verificar su estado.

Por lo mismo, tampoco la desvirtúan las pruebas periciales practicadas, que dan cuenta tanto de la diferencia métrica con la cual quedaron los predios una vez construidos en relación con lo plasmado en el precontrato, y de su valor final; como quiera que únicamente cuando fuera suscrita la escritura pública prometida se podía generar la infracción a la compraventa.»

En ese orden de ideas, para que el incumplimiento se concretara y pudiera ser demandada la parte incumplida, el comprador debía firmar la escritura y si una vez firmada la entrega material no correspondía con lo prometido, se configuraría el incumplimiento.

Peligroso el asunto, más si planteamos un supuesto más dramático:

El vendedor le promete al comprador un edificio de 5 pisos, pero solo construye un piso. El día de firmar la escritura, el comprador ve que sólo se construyó un piso así que su sentido común le dirá que no debe firmar esa escritura. Pero sucede que, aunque el incumplimiento resulte evidente, este no se configura si el comprador no firma la escritura.

Sucederá que como el comprador incumplió con la firma de la escritura, no puede demandar al vendedor por incumplimiento, pues la ley le exige primero haber cumplido, lo que no hizo al negarse a firmar la escritura. Absurdo, ¿verdad? Cosas del derecho….

Para evitarnos ser víctima de una leguleyada de estas, en el contrato de promesa de compraventa se debe acordar que la entrega material del inmueble se haga antes de la firma de la escritura de compraventa, o que se levante un acta de entrega material previa a la firma de la escritura, de manera que se pueda materializar un eventual incumplimiento antes de la firma de la escritura.

Lo que significa cumplir.

Cumplir significa satisfacer plenamente las obligaciones asumidas en el contrato, pero no siempre es necesario cumplir materialmente con la obligación, siendo suficiente demostrar la disposición a cumplir, concepto conocido como allanarse a cumplir.

Lo que significa cumplir y allanarse a cumplir en un negocio

En tal caso no se concreta el cumplimiento, pero se demuestra que se tuvo la voluntad, disposición y capacidad de cumplir, pero por razones de peso no se pudo concretar.

Un ejemplo sería: Las partes acordaron firmar la escritura el 20 de enero en Bogotá a las 2 de la tarde en la notaria 999, al tiempo que se paga el valor de la compra.

El comprador, en la mañana del 20 de enero se entera que el vendedor se fue de viaje a Europa y que no regresa hasta el 30 de enero, por lo que se hace evidente que no se presentará a firmar la escritura.

En tal situación, el comprador debe presentarse en la notaría en la fecha y hora indicada, y levantar un acta o constancia de que se presentó a firmar la escritura como se había comprometido, y con eso se está allanando a cumplir.

Si el comprador no se presenta, está incumpliendo al igual que el vendedor y no podrá ni siquiera exigir el pago de arras, o cláusula penal, pues ha incumplido.

¿Prohibido incumplir un contrato?

Los contratos son ley para las partes, dice el artículo 1602 del código civil, lo que significa que se debe cumplir, pero también es posible incumplir si las partes consideran esa posibilidad.

Para ello existe la figura de las arras de retracto, que, de pactarse, faculta a cualquiera de las partes a retractarse del negocio pagando las arras correspondientes, e impidiendo que la otra parte exija el cumplimiento del contrato.

Cláusula penal y arras en los contratos

Si no existen arras de retracto, el incumplimiento habilita a la parte cumplida para que pueda interponer una acción de cumplimiento.

Es importante recordar que, si se pactan arras sin especificar qué tipo de arras, se presumen que son de retracto o desistimiento.

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