Incumplimiento de contratos

Cuando una de las partes no cumple lo pactado, el artículo 1546 del Código Civil le da a la otra dos caminos y solo dos: exigir que el contrato se cumpla o pedir que se resuelva, en ambos casos con indemnización de perjuicios. Elegir bien entre uno y otro, y acreditar que quien reclama sí cumplió lo suyo, decide la suerte de casi todos los pleitos por incumplimiento. ¿Qué debe hacer entonces la parte afectada?

Cuándo se entiende incumplido un contrato.

Un contrato se incumple cuando, llegada la fecha acordada, la obligación no se ejecuta, o se ejecuta parcialmente, o se ejecuta mal.

Dos precisiones importan. La primera es que el cumplimiento solo se valora en la fecha pactada, no antes: mientras el plazo no venza, no hay incumplimiento aunque sea evidente que la otra parte no alcanzará a cumplir.

La segunda es que, en principio, no hay cumplimientos parciales. El acreedor no está obligado a recibir por partes lo que se le debe completo, salvo que consienta en ello o que el contrato lo haya previsto así.

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Clases de incumplimiento.

No todo incumplimiento pesa igual, y de su gravedad depende lo que se puede pedir.

Incumplimiento total. La obligación no se ejecutó en absoluto. Habilita plenamente para pedir la resolución del contrato.

Incumplimiento parcial. Se ejecutó una parte. Si lo ejecutado es marginal frente a lo debido, se trata como incumplimiento; si es la mayor parte y lo faltante es accesorio, los jueces suelen inclinarse por el cumplimiento forzado y la indemnización antes que por la resolución.

Cumplimiento defectuoso. La obligación se ejecutó, pero mal. Es el caso de la obra entregada con fallas o del producto que no cumple las especificaciones pactadas.

Cumplimiento tardío. La obligación se ejecutó fuera del plazo. Si el acreedor la recibe, no puede después pedir la resolución, pero conserva el derecho a los perjuicios causados por la demora.

Qué puede hacer la parte que sí cumplió.

Aquí está el corazón del asunto. Dice el artículo 1546 del Código Civil:

«En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.»

La expresión «a su arbitrio» es la clave: la elección le corresponde exclusivamente a la parte cumplida, y nadie puede imponerle una u otra opción.

Pedir el cumplimiento. Conviene cuando el interés sigue siendo el negocio mismo: la casa que se quiere habitar, la obra que se necesita terminada, el producto que no se consigue en otra parte. La vía procesal se explica en el artículo sobre la acción de cumplimiento de contrato.

Pedir la resolución. Conviene cuando ya no interesa el negocio y lo que se quiere es recuperar lo entregado y cobrar los perjuicios. El régimen completo está en el artículo sobre qué es la resolución de un contrato.

Las dos pretensiones no se pueden ejercer al mismo tiempo, porque se excluyen. Pero sí de manera sucesiva: si se pidió el cumplimiento y no se logró, queda abierta la resolución.

Lo confirmó la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SC11287 de 2016, del 17 de agosto, con ponencia del magistrado Ariel Salazar:

«Las acciones de cumplimiento y de resolución contractual previstas en los artículos 1546 y 1930 del Código Civil, y 870 del estatuto de los comerciantes, no son actos de escogimiento definitivo y único, porque el ejercicio de una no excluye la posibilidad de que el acreedor solicite posteriormente la declaración de la otra.»

La lógica es sencilla: solo hay dos salidas posibles, seguir con el negocio o deshacerlo, y la parte cumplida no puede quedar atrapada sin ninguna de las dos.

Qué puede hacer la parte que incumplió.

Quien incumplió no puede exigir que la otra parte cumpla. Sería absurdo reclamar lo ajeno sin haber dado lo propio.

Lo que sí puede hacer es pedir la resolución del contrato con las restituciones mutuas, para que la situación no quede indefinida.

Eso sí, la parte cumplida tiene preferencia: si ella ya pidió el cumplimiento, la incumplida tendrá que esperar a que se resuelvan esas pretensiones.

Qué pasa cuando las dos partes incumplen.

Es más frecuente de lo que parece, sobre todo cuando una parte deja de cumplir en respuesta al incumplimiento de la otra.

Si ninguna cumplió, ninguna está en mora, por mandato del artículo 1609 del Código Civil, y por tanto ninguna puede exigir a la otra el cumplimiento. Es lo que sustenta la excepción de contrato no cumplido.

La salida en ese escenario es la resolución por mutuo incumplimiento, que la jurisprudencia trata como mutuo disenso tácito. La Corte Constitucional lo explicó en la sentencia T-537 de 2009:

«Cuando el juez aprecia que las dos partes involucradas en la relación negocial fueron reticentes al cumplimiento, debe llegarse a la convicción de que ninguno de los dos estuvo presto a honrar las prestaciones debidas. En este escenario le es preceptivo por parte del juez, en actuación de criterios de equidad y equilibrio negocial, aplicar la excepción de contrato no cumplido y declarar el final de la relación contractual por mutuo disenso.»

La consecuencia es que no hay indemnizaciones para nadie, solo restituciones mutuas, tema que desarrollamos en el artículo sobre la resolución de contrato por mutuo disenso.

Lo que significa cumplir: allanarse a cumplir.

Cumplir es satisfacer plenamente la obligación asumida. Pero no siempre es necesario cumplir materialmente: basta demostrar que se estuvo dispuesto y en capacidad de hacerlo, y que no se cumplió por causa imputable a la otra parte. Eso es allanarse a cumplir.

Supongamos que las partes acordaron firmar la escritura el 20 de enero, a las dos de la tarde, en una notaría determinada, y pagar el precio en ese acto. El comprador se entera esa mañana de que el vendedor está fuera del país y no se presentará.

Lo que debe hacer el comprador es presentarse igual en la notaría, a la hora acordada, y dejar constancia escrita de que compareció dispuesto a firmar y a pagar. Con esa constancia se allana a cumplir y conserva intactas sus acciones.

Si no se presenta, incumple él también, y no podrá exigir el cumplimiento ni cobrar las arras o la cláusula penal. El punto se detalla en el artículo sobre cumplir y allanarse a cumplir.

El incumplimiento que no se configura: una advertencia práctica.

Hay una trampa que ha costado procesos y conviene conocer.

Una persona firma promesa de compraventa de unos locales, paga anticipadamente el precio y luego constata que la constructora los edificó con menos metros de los prometidos. Indignada, decide no ir a la notaría a firmar la escritura y después demanda el cumplimiento.

La demanda fracasa. La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SC2307-2018 del 25 de junio de 2018, con ponencia del magistrado Aroldo Wilson Quiroz Monsalve, razonó así:

«Por ende, si ambos habían acordado que después del pago anticipado del precio, suscribirían la escritura pública, tanto el uno como la otra estaban conminados a comparecer a la notaría inicialmente acordada, lo que ninguno acató, convirtiéndolos, a la par, en infractores de la promesa.»

El razonamiento es que si la promesa establecía que la entrega material se haría el día de la escritura, el incumplimiento por el área faltante solo podía configurarse después de firmarla. Al no comparecer, el promitente comprador también incumplió.

La lección práctica es concreta: en la promesa de compraventa conviene pactar que la entrega material del inmueble se haga antes de la firma de la escritura, o que se levante un acta de entrega previa, de manera que el eventual incumplimiento pueda acreditarse a tiempo.

Y cuando ya no se pactó así, lo prudente es comparecer a la notaría, dejar constancia de las inconformidades y firmar o abstenerse con la constancia levantada, en lugar de simplemente no presentarse.

La indemnización de perjuicios por incumplimiento.

Junto con la resolución o el cumplimiento, la parte cumplida puede reclamar la indemnización. El artículo 1613 del Código Civil define su alcance:

«La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.»

El daño emergente es lo que se perdió o se tuvo que gastar; el lucro cesante es lo que se dejó de ganar. La distinción se explica en el artículo sobre el lucro cesante y el daño emergente.

Quien reclama debe probar el daño y tasarlo, y esa es la parte más difícil de cualquier proceso por incumplimiento. Un perjuicio real pero no probado no se indemniza.

Por eso conviene tanto pactar de antemano las consecuencias del incumplimiento: con una cláusula penal, lo único que hay que probar es el incumplimiento, no el monto del daño. Es el tema del artículo sobre la cláusula penal en los contratos.

El incumplimiento del contrato de prestación de servicios.

El contrato de prestación de servicios es de naturaleza civil o comercial, de modo que no se le aplican las normas laborales. Cuando se incumple, rigen las reglas generales que venimos explicando.

La diferencia con el contrato de trabajo es que la ley no fija indemnizaciones tarifadas. El Código Sustantivo del Trabajo sí lo hace; el Código Civil no. Aquí todo depende de lo que las partes hayan pactado y, en su defecto, de lo que se logre probar.

¿Qué puede hacer el contratista al que no le pagan? Terminar el contrato por el incumplimiento del contratante y demandar civilmente el pago de lo adeudado y los perjuicios. Si el contrato o las cuentas de cobro aceptadas prestan mérito ejecutivo, el camino es el proceso ejecutivo, que es mucho más rápido.

¿Qué puede hacer el contratante al que no le prestan el servicio? Lo mismo en sentido inverso: terminar el contrato, exigir la devolución de los anticipos no ejecutados y reclamar los perjuicios.

¿Ante quién se reclama? Ante un juez civil. No es un asunto de la fiscalía, porque el incumplimiento de un contrato no es un delito sino el incumplimiento de una obligación civil, ni es un asunto laboral, porque no hay contrato de trabajo. Si el contratante es una entidad pública, la competencia corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En contratos de poca cuantía suele no justificarse un proceso, y todo termina en la terminación del vínculo. Cuando son varios los contratistas afectados por el mismo contratante, la demanda conjunta con un solo apoderado hace viable económicamente la reclamación.

Qué hacer en la práctica ante un incumplimiento.

Estos son los pasos, en orden.

1. Revisar el contrato y determinar con precisión qué obligación se incumplió y en qué fecha era exigible.
2. Verificar que uno mismo haya cumplido, o dejar constancia de que se allanó a cumplir. Sin esto, cualquier reclamación fracasa.
3. Requerir por escrito a la otra parte, concediéndole un plazo para cumplir y advirtiendo las consecuencias. El requerimiento sirve como prueba y muchas veces resuelve el asunto sin pleito.
4. Reunir la prueba del daño: facturas, contratos con terceros, cotizaciones, comunicaciones.
5. Intentar la conciliación, que en muchos procesos civiles es requisito de procedibilidad y puede adelantarse ante un centro de conciliación de las cámaras de comercio.
6. Demandar, escogiendo entre el cumplimiento y la resolución según convenga, y determinando si el contrato presta mérito ejecutivo.

Modelo de requerimiento por incumplimiento de contrato.

El siguiente modelo puede adaptarse a cualquier contrato. Conviene remitirlo por un medio que deje constancia de su envío y recepción.

Guarde copia del requerimiento y de la constancia de envío. Ese documento suele ser la primera prueba que pide el juez.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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