Clausula penal en los contratos

Por 9 febrero, 2019

La cláusula penal es una figura muy utilizada en la elaboración de contratos como una forma de garantizar el cumplimiento de los mismos.

En un contrato cualquiera, es posible pactar de forma expresa una cláusula penal que deberá cumplir quien incumpla el contrato o algunas de las condiciones allí pactadas, situación que se espera sirva como garante, como disuasión para el cumplimiento de las obligaciones adquiridas.

Finalidad de la cláusula penal.

El objetivo o función de la cláusula penal lo encontramos en la definición misma que de ella hace el artículo 1592 del código civil:

«La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.»

Quien no cumple con la obligación incluida en el contrato, debe pagar la pena estipulada en él.

La cláusula penal tiene tres finalidades en un contrato:

  1. Prevenir el incumplimiento.
  2. Sancionar el incumplimiento.
  3. Indemnizar el incumplimiento.

Cuando la cláusula penal es lo suficientemente elevada, las partes no estarán dispuestas a incumplir, o por lo menos la propensión al incumplimiento es menor.

Si se incumple el incumplimiento se sanciona de acuerdo a la cláusula penal acordada.

Indemnización de daños y perjuicios en la cláusula penal.

La cláusula penal tiene inmersa una naturaleza indemnizatoria por los perjuicios que se causen por el incumplimiento, de manera que en caso de un proceso judicial, en dicho proceso no es necesario probar un perjuicio para demandar una compensación, pues en la cláusula penal de forma anticipada se puede incorporar la indemnización.

Es una gran ventaja que la cláusula penal contenga la prestación indemnizatoria, por cuanto al convenirse entre las partes del contrato, no es menester probar los daños y perjuicios en el proceso judicial, siendo la única necesidad probar el incumplimiento o el incumplimiento defectuoso del contrato.

De acuerdo a lo anterior, en la cláusula penal se ha de hacer una tasación anticipada (no debe se4r precisa) de los posibles perjuicios que pudieran derivar de su incumplimiento, lo cual es una garantía indemnizatoria, pues en un juicio el resultado es incierto.

En un juicio es más fácil probar que se ha incumplido con una obligación, que probar y tasar los perjuicios recibidos.

El artículo 1599 del código civil colombiano señala:

«Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.»

La norma es clara: la pena se paga aún si el incumplimiento no ha causado perjuicio alguno.

El pago de la pena y el cumplimiento del contrato.

Si se incumple el contrato se debe pagar la cláusula penal, pero seguramente el deudor esté interesado en que se cumpla el contrato de todas maneras. ¿En tal caso puede exigir el pago de la pena y el cumplimiento del contrato?

Supongamos un contrato de promesa de compraventa en el que se promete en venta un local comercial y se pacta una cláusula penal por incumplimiento.

El comprador está muy interesado en comprar el local comercial, de suerte que si el promitente vendedor incumple el contrato y no le vende el local comercial, el comprador aún estará interesado en comprarlo.

¿Puede el promitente comprador demandar al promitente vendedor para que le pague la cláusula penal y además cumpla con el contrato, esto es, que le venda el local comercial?

Vemos lo que al respecto dice el artículo 1594 del código civil:

«Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal.»

Como se puede observar, todo depende de lo que se haya pactado en el contrato, de modo que si nada se dijo, el acreedor puede demandar una de las dos cosas: que le paguen la pena o que le cumplan con el contrato.

Pero si las partes han pactado que el pago de la pena no extingue la obligación, el acreedor puede exigir las dos cosas.

Aquí sale a relucir algo muy importante: si el vendedor se arrepiente de vender el local, la cláusula penal no lo salva, pues el promitente comprador puede exigirle que cumpla con el contrato de promesa de compraventa, y es la parte cumplida la que puede exigir una cosa o la otra.

De manera que si uno de los contratantes quiere conservar la posibilidad de arrepentirse, debe recurrir a otra figura, que son las arras de retracto, que al pagarlas se habilita al incumplido para incumplir definitivamente. Importante que consulte el siguiente documento.

Las arras y cláusula penal en los contratos

Es muy importante no confundir la cláusula penal con las arras de retracto, pues las últimas permiten eso, retractarse, arrepentirse del negocio, mientras que la cláusula penal no le libra de ser obligado a cumplir con el contrato.

Exigir el cumplimiento del contrato.

Ya se dijo que la parte cumplida puede exigir a su arbitrio el pago de la pena o el cumplimiento del contrato, o las dos cosas si así se convino.

Acción de cumplimiento de contrato

Si la parte cumplida quiere que le cumplan el contrato, puede exigirlo judicialmente, tal como lo recuerda el Consejo de estado en consulta civil del 25 de mayo de 2016, radicación 1748:

«Puede ocurrir que el deudor deshonre su compromiso, de manera que el acreedor tiene el derecho a exigirle que le satisfaga su crédito, en forma inmediata, o reconviniéndolo para constituirlo en mora, según el caso. Ante la mora, el acreedor puede acudir al juez para pedirle que lo ejecute y obligue a cumplir con lo pactado, siempre que el correspondiente contrato preste mérito ejecutivo. Dicho de otra forma, en la medida en que el contrato reúna las condiciones para servir de titulo ejecutivo, las obligaciones que allí se encuentran pueden ser ejecutadas por el juez; pero si no tiene esta fuerza, entonces el acreedor cumplido debe proceder a instaurar un proceso judicial de conocimiento, para que el juez proceda a efectuar las declaraciones y condenas que se deriven del contrato y del incumplimiento.

Lo dicho, que se predica de todos los contratos, es también aplicable a las cláusulas penales, de suerte que si hay mora, lo obvio es que el deudor pague la obligación accesoria acordada en la cláusula penal, y si no lo hace, el acreedor puede acudir al juez para pedir que ejecute a su deudor para hacer efectivo el cobro de la sanción; salvo que el contrato no preste mérito ejecutivo, caso en el cual habrá que acudir al juez para que declare que el deudor está obligado a pagar el valor de la pena estipulada. Se anota que para exigir el pago de una cláusula penal no es necesario que el juez declare el incumplimiento del contrato basta que esté en mora o haya sido reconvenido, puesto que la proposición en la que se afirme el incumplimiento del deudor, no debe probarse dentro del proceso ejecutivo, según se explica más adelante.»

Aquí resalta la importancia de firmar un contrato con los requisitos necesarios para que preste mérito ejecutivo, pues de no ser así, primero habrá que iniciar un proceso declarativo.

¿Qué se entiende por mérito ejecutivo?

La constitución en mora como requisito para que la cláusula penal sea exigible.

La cláusula penal solo es exigible cuando el deudor o la parte incumplida se ha constituido en mora.

Al respecto dice el artículo 1595 del código civil:

«Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva.

Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse.»

Es obvio, si la parte no está en mora de haber cumplido no puede exigírsele la pena por cuanto esta no se ha causado aún.

¿Qué es la constitución en mora?

Proporcionalidad de la pena si hay incumplimiento parcial.

En los casos que proceda, la pena puede ser proporcional al incumplimiento según lo dice el artículo 1596 del código civil:

«REBAJA DE PENA POR CUMPLIMIENTO PARCIAL. Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.»

Es requisito que la parte cumplida acepte ese cumplimiento parcial para que se pueda rebajar el monto de la pena.

Valor o monto máximo de la cláusula penal.

No se puede causar lesión enorme con una cláusula penal exagerada. Es decir, por un negocio de $10.000.000 no se puede imponer una cláusula penal de $50.000.000.

Al respecto dice el artículo 1601 del código civil:

«CLAUSULA PENAL ENORME. Cuando por el pacto principal, una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.

La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.

En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular.

En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.»

Es un concepto muy similar a la lesión enorme aunque matemáticamente no es igual.

La cláusula penal es de suma importancia, por lo tanto, se sugiere asesorarse de un profesional del derecho antes de firmar un contrato, en especial si de por medio hay sumas importantes.

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2 Opiniones
  1. Martín Elías Dice:

    Agradecemos la intención de informar, pero la verdad copiar párrafos de jurisprudencia sin redactar ninguna explicación no constituye un artículo como los que acostumbro encontrar en Gerencie.com

    Responder
  2. jorge chong Dice:

    Estimados Senores

    En el caso de Incumplimiento en un Contrato de Compra Venta de un Bien, donde la parte Vendedora incumple con fecha de entrega y no presenta intencion de extension de plazo de entrega, se puede solicitar la disolucion del Contrato con exigencia de la Devolucion de Anticipo y una Indemnizacion por el perjuicio causado, aunque no exista una Clausula Penal?

    Atentamente

    Responder
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