Cláusula penal en los contratos

La cláusula penal es la estipulación con la que las partes fijan de antemano lo que deberá pagar quien incumpla el contrato, y está definida en el artículo 1592 del Código Civil. Su gran ventaja es que, llegado el conflicto, quien reclama solo tiene que probar el incumplimiento y no el monto del daño, que es la parte más difícil de cualquier proceso. ¿Cómo se pacta, hasta cuánto puede llegar y cuándo se puede cobrar?

Qué es la cláusula penal.

Dice el artículo 1592 del Código Civil:

«La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.»

De la definición se desprenden sus dos funciones. Primero apremia: quien sabe que incumplir le costará, cumple. Y si el incumplimiento se produce, indemniza, porque la pena hace las veces de perjuicio ya tasado.

La pena se causa en tres supuestos: cuando se incumple el contrato, cuando se cumple fuera de plazo y cuando se cumple de forma defectuosa o parcial. Conviene decirlo expresamente en la redacción, porque si el contrato solo menciona el incumplimiento, puede discutirse si cubre el cumplimiento tardío.

• Guía de propiedad horizontal
• Liquidador de intereses judiciales y comerciales
• Guía de arrendamiento sin riesgo

Características de la cláusula penal.

Es una obligación accesoria y condicional, y de ahí salen sus reglas.

Es accesoria. Garantiza una obligación principal y no puede subsistir sin ella. Si la obligación principal se extingue o el contrato se anula, la pena desaparece con él.

Es condicional. Solo se hace exigible si se cumple la condición, que es el incumplimiento de la obligación principal.

Requiere constitución en mora. Es el punto que más reclamaciones frustra, y lo dispone el artículo 1595 del Código Civil:

«Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva. Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse.»

Mientras el deudor no esté en mora no hay pena que cobrar, y conviene recordar que en los contratos bilaterales nadie está en mora si el otro tampoco cumplió. Los dos conceptos se explican en los artículos sobre la constitución en mora y sobre la excepción de contrato no cumplido.

Para qué sirve pactarla.

Los beneficios son concretos y todos apuntan al mismo lugar: evitar la parte más incierta de un pleito.

• Presiona a las partes para que cumplan.
• Liquida por anticipado los perjuicios del incumplimiento.
• Releva a la parte cumplida de probar el perjuicio.
• Releva de probar la culpa del incumplido.
• Evita la discusión sobre el monto del daño.

En un juicio es mucho más fácil probar que alguien incumplió que probar cuánto se perdió por ello y sustentarlo con peritajes. Esa es la razón de fondo para pactarla siempre.

Clases de cláusula penal.

Se distinguen dos, según lo que buscan reparar.

Cláusula penal moratoria.

Indemniza el retardo. El contrato se cumple, pero fuera de plazo, y la pena compensa el perjuicio causado por la demora.

Su rasgo característico es que se acumula con la obligación principal: se cumple el contrato y además se paga la pena, porque la mora ya se produjo.

Cláusula penal compensatoria.

Indemniza el incumplimiento mismo. Sustituye la prestación no ejecutada y hace las veces de la indemnización de perjuicios.

Por eso, en principio, no se acumula con el cumplimiento: o se exige el contrato o se exige la pena.

No es indispensable que el contrato diga a cuál de las dos clases pertenece. Lo que sí conviene precisar es si la pena se causa por el simple retardo, porque de esa precisión depende que pueda cobrarse junto con el cumplimiento.

Hasta cuánto puede llegar la cláusula penal.

Las partes fijan libremente el monto, pero el legislador puso un techo para evitar penas ruinosas. Lo trae el artículo 1601 del Código Civil, bajo el título de cláusula penal enorme:

«Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.»

En términos prácticos, la pena no puede exceder el valor de la obligación principal. Pactar una pena de cincuenta millones para un negocio de diez millones es desproporcionado y el deudor puede pedir su reducción.

La misma norma trae dos excepciones. En el mutuo, la pena se rebaja en lo que exceda el máximo interés permitido. Y en las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado, queda a la prudencia del juez moderarla cuando resulte enorme.

Conviene subrayar algo: la rebaja no opera sola. El deudor debe pedirla, y si no lo hace, el juez no la decreta de oficio.

Rebaja de la pena por cumplimiento parcial.

Cuando el deudor cumple una parte y el acreedor la acepta, la pena se reduce proporcionalmente. Lo dispone el artículo 1596 del Código Civil:

«Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.»

El requisito es que el acreedor haya aceptado el cumplimiento parcial. Si no lo aceptó, no hay rebaja, y de ahí la importancia de dejar constancia de si se recibe o no lo que se entrega de forma incompleta.

La pena se paga aunque no haya perjuicio.

Es una de las reglas más contundentes del régimen, y está en el artículo 1599 del Código Civil:

«Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.»

El deudor no puede defenderse diciendo que su incumplimiento no causó daño alguno. La pena se pactó precisamente para no tener que discutir eso.

Pena e indemnización de perjuicios.

Una duda constante es si, además de la pena, puede reclamarse la indemnización ordinaria. La respuesta está en el artículo 1600 del Código Civil:

«No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena.»

Es decir: se elige una de las dos, salvo que el contrato autorice expresamente acumularlas.

De acuerdo con nuestro criterio, en la práctica conviene calcular bien la pena y no reservarse la indemnización, porque reclamarla obliga a probar y cuantificar el daño, que es exactamente lo que la cláusula penal permite evitar. Si el perjuicio previsible es alto, lo correcto es elevar el monto de la pena dentro del límite legal, no dejarlo para un peritaje.

Pagar la pena no libera de cumplir el contrato.

La regla la fija el artículo 1594 del Código Civil:

«Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal.»

De la norma salen tres reglas prácticas.

1. Antes de vencerse el plazo solo puede exigirse la obligación principal, nunca la pena.
2. Vencido el plazo, el acreedor elige entre exigir la pena o el cumplimiento, pero no ambos.
3. Puede pactarse expresamente que se exijan las dos cosas, o que la pena se cause por el simple retardo, y en esos casos la acumulación es válida.

Lo esencial es que la elección la tiene el acreedor cumplido. El deudor no puede liberarse de cumplir pagando la pena, salvo que se hayan pactado arras de retracto, que sí le dan esa facultad.

Qué pasa si no se pactó ninguna multa.

Es la otra cara del asunto y afecta a muchos contratos, sobre todo a los de menor cuantía, donde nadie piensa en el incumplimiento al momento de firmar.

Si el contrato no estipuló multa ni sanción alguna, no hay base contractual para exigirla. No se puede cobrar una pena que no se pactó, por más evidente que sea el incumplimiento.

Lo que queda es la vía ordinaria: demandar la indemnización de perjuicios. Y allí el demandante debe probar tres cosas.

4. Que el contrato fue incumplido.
5. Que el incumplimiento le causó un perjuicio.
6. La cuantía de ese perjuicio, es decir, debe tasar el daño por el que reclama.

Ese tercer punto es el que suele hacer inviable la reclamación en contratos pequeños, porque acreditar y cuantificar el daño cuesta más que lo que se reclama.

Por eso la recomendación es siempre la misma: pactar la cláusula penal desde el principio. Con ella, todo lo que hay que probar es el incumplimiento. El panorama completo de las acciones disponibles se explica en el artículo sobre el incumplimiento de contratos.

Cómo se cobra la cláusula penal.

Hay tres caminos, en orden de menor a mayor desgaste.

• Requerimiento directo. Comunicación escrita en la que se constata el incumplimiento, se constituye en mora al deudor y se le exige el pago de la pena en un plazo determinado.
• Conciliación. Ante un centro de conciliación, como los de las cámaras de comercio. Si hay acuerdo, el acta presta mérito ejecutivo.
• Si el contrato presta mérito ejecutivo, se cobra por proceso ejecutivo, que es mucho más rápido. Si no lo presta, hay que acudir primero a un proceso declarativo.

Sobre este punto se pronunció el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en el concepto de radicación 1748:

«Si hay mora, lo obvio es que el deudor pague la obligación accesoria acordada en la cláusula penal, y si no lo hace, el acreedor puede acudir al juez para pedir que ejecute a su deudor para hacer efectivo el cobro de la sanción; salvo que el contrato no preste mérito ejecutivo, caso en el cual habrá que acudir al juez para que declare que el deudor está obligado a pagar el valor de la pena estipulada.»

El concepto agrega una precisión valiosa: para exigir el pago de la cláusula penal no es necesario que el juez declare previamente el incumplimiento del contrato, basta con que el deudor esté en mora o haya sido reconvenido. De ahí la importancia de redactar el contrato de modo que preste mérito ejecutivo, asunto que se explica en el artículo sobre qué se entiende por mérito ejecutivo.

La cláusula penal en los contratos comerciales.

El Código de Comercio trae reglas propias en su artículo 867, con dos diferencias que conviene conocer.

La primera es que, cuando se estipula el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento o de mora, se entiende que las partes no pueden retractarse. La segunda es que, cuando la prestación principal está determinada en dinero, la pena no puede ser superior al monto de aquella, y cuando no lo está, el juez puede reducirla equitativamente si la considera manifiestamente excesiva.

En lo no regulado por el Código de Comercio se aplican las normas civiles.

Cláusula penal y arras: no son lo mismo.

Es la confusión más frecuente en esta materia y tiene consecuencias prácticas serias.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 1 de diciembre de 2004, precisó la diferencia con las arras penales:

«Resulta imperativo memorar la distinción que existe entre arras penales y cláusula penal, pues entre tanto las primeras suponen la prestación anticipada y efectiva de la indemnización para el evento del incumplimiento contractual, la cláusula penal sólo dispone la fijación de un monto a título de tal, para la misma circunstancia.»

La diferencia está entonces en la entrega: las arras penales ya se pagaron al firmar, la cláusula penal solo se pagará si hay incumplimiento. Nada impide pactar ambas en un mismo contrato, siempre que se haga por separado y de forma expresa, como se explica en el artículo sobre las arras en los contratos.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

• Liquidador de pensiones en Colpensiones
• Guía Laboral 2026
• Proyección y planeación pensional
• Liquidador de intereses propiedad horizontal