Cláusula penal en el contrato de arrendamiento: cuánto se puede pactar y cómo se cobra

En cualquier contrato de arrendamiento puede pactarse una cláusula penal que deberá pagar quien incumpla, pero su monto máximo cambia según el inmueble: en el arrendamiento civil y de vivienda el tope es el doble de la obligación principal, según el artículo 1601 del Código Civil, y en el comercial es el monto de esa obligación, según el artículo 867 del Código de Comercio. ¿Cuánto puede pactarse entonces y qué se requiere para cobrarla?

Qué es la cláusula penal y para qué sirve.

Es la estipulación por la cual las partes fijan de antemano cuánto pagará quien incumpla el contrato, sin tener que discutir después cuánto fue el daño.

Su utilidad está justamente ahí: convierte una discusión probatoria en una cifra cierta. Sin ella, quien reclama debe probar que sufrió un perjuicio y cuantificarlo, que es lo difícil.

En el arrendamiento se pacta sobre todo para el arrendatario que no paga o que se va antes de tiempo, pero puede cubrir el incumplimiento de cualquier obligación de cualquiera de las partes.

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Cláusula penal y cláusula de incumplimiento son lo mismo.

Algunos contratos incluyen las dos, creyendo que son figuras distintas y que se suman. No lo son.

La cláusula de incumplimiento es el nombre corriente de la cláusula penal. Pactar ambas no duplica la sanción y sí genera confusión sobre cuál se aplica, de modo que basta con una, bien redactada.

Dónde está regulada según el tipo de inmueble.

La ley 820 de 2003 guarda silencio sobre la cláusula penal, pero eso no significa que esté prohibida en la vivienda urbana.

Al no regularla, la ley especial deja el asunto a las normas generales, que son las del Código Civil. Y en el arrendamiento de locales comerciales rige el Código de Comercio.

Llama la atención que en materia comercial el tope sea más bajo que en la civil, cuando suele suponerse lo contrario. Es así porque el legislador mercantil consideró suficiente la pena equivalente al monto de la prestación.

Monto máximo en el arrendamiento civil y de vivienda.

El límite lo fija la figura de la cláusula penal enorme. Dice el artículo 1601 del Código civil:

«Cuando por el pacto principal, una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.»

La pena no puede exceder el doble de la obligación principal. El problema práctico es determinar cuál es esa obligación principal en un contrato de arrendamiento.

El punto discutido: ¿el canon mensual o todo el contrato?

Aquí no hay criterio unificado y conviene decirlo con claridad, porque de la respuesta depende que el tope sean dos millones o veinticuatro.

Supongamos un contrato de doce meses con canon mensual de $1.000.000.

De acuerdo con nuestro criterio, la obligación principal es el canon mensual y no la suma de los cánones del contrato, porque en un contrato de ejecución sucesiva la prestación que se causa periódicamente es la mensualidad, no el total.

Hay que advertir, sin embargo, que algunos jueces civiles acogen la interpretación contraria y toman el valor total del contrato. No existe criterio unificado.

¿Qué se debe hacer? Ante esa incertidumbre, lo prudente es pactar la pena en dos o máximo tres cánones. Es un monto que ninguna de las dos interpretaciones considera excesivo y que evita el riesgo de que un juez la reduzca.

Monto máximo en el arrendamiento de local comercial.

El Código de Comercio es más restrictivo y su redacción resuelve además el caso en que la obligación no es una suma cierta. Dice el artículo 867:

«Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse. Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella. Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte.»

El artículo 867 del Código de Comercio fija entonces el tope en el 100% de la prestación principal, la mitad de lo que permite el régimen civil.

El último inciso trae una regla que suele olvidarse: el juez puede reducir la pena cuando la obligación principal se cumplió en parte. Un arrendatario que pagó diez de los doce meses no debería soportar la misma pena que uno que no pagó ninguno.

Qué pasa si se pacta una pena superior al límite.

No se pierde el derecho a cobrarla. La consecuencia es la reducción, no la nulidad.

El juez limita la pena al máximo que la ley permite y condena por ese valor. La ley no contempla la pérdida del derecho como sanción por el exceso.

De acuerdo con nuestro criterio, conviene de todos modos no excederse, porque una pena manifiestamente desproporcionada resta credibilidad al reclamo completo y obliga a discutir en juicio algo que pudo evitarse redactando bien.

Una advertencia sobre la pena por mora en el pago del canon.

Hay un punto técnico que conviene tener presente al redactar una cláusula penal en un arrendamiento comercial.

Cuando la obligación incumplida es de dinero y de carácter mercantil, la sanción pactada por el simple retardo tiende a asimilarse a un interés de mora, cualquiera sea el nombre que se le dé, y en esa medida quedaría sujeta a los límites de la tasa máxima legal.

Es una precisión que conviene verificar antes de fijar el monto de una pena por mora en un local comercial, y que no afecta a la pena por otros incumplimientos. Los topes de la tasa están en intereses de mora en el contrato de arrendamiento.

Requisitos para que la cláusula penal sea exigible.

Dos condiciones y ninguna admite excepción.

Debe pactarse expresamente.

Si el contrato no la contiene, no puede exigirse. La cláusula penal no se presume ni se deduce del incumplimiento.

Ningún juez puede imponer una pena que las partes no acordaron. Lo único que quedaría es reclamar la indemnización de perjuicios, probándolos.

Debe ser precisa.

El monto debe estar determinado o ser determinable sin discusión: una cifra exacta, o un número de cánones.

Una cláusula que hable de «una sanción razonable» o de «los perjuicios que se causen» no es cláusula penal, porque no fija nada. En ese caso habrá que probar el daño, que es justamente lo que se quería evitar.

La última frase es la que más conviene no omitir, y su razón se explica enseguida.

No hace falta probar perjuicios para cobrarla.

Es la principal ventaja de la cláusula penal y conviene entenderla bien.

El único presupuesto para exigirla es que se haya materializado el incumplimiento. No hay que demostrar que la parte cumplida perdió dinero ni cuánto perdió.

Por ejemplo, el arrendador no tiene que probar que el impago del arriendo le causó un perjuicio. Le basta con probar que no le pagaron.

Distinto es reclamar la indemnización de perjuicios propiamente dicha. Si el arrendador tuvo que pagar intereses de un crédito porque el inquilino no le pagó, y quiere cobrar eso, tendrá que probar que perdió ese dinero y cuánto fue.

La pena y la indemnización no se acumulan.

Es el límite que más se desconoce al momento de reclamar, y viene del propio Código Civil:

«No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena.»

Salvo estipulación expresa, quien reclama debe elegir: o la pena, que no exige probar el daño pero está topada, o la indemnización, que no tiene tope pero hay que probarla.

El artículo 1600 del Código Civil deja esa elección al acreedor, de modo que puede escoger la que más le convenga según el caso.

El problema con los intereses de mora.

De esa misma regla nace una discusión que se presenta con frecuencia en los juzgados.

Algunos jueces se niegan a condenar al pago de intereses moratorios cuando el arrendador también reclama la cláusula penal, por considerar que ambos conceptos sancionan el mismo incumplimiento y que cobrarlos juntos sería una doble penalización.

El argumento tiene base: los intereses de mora son la indemnización tarifada de perjuicios por el retardo en pagar dinero, y el artículo 1600 impide pedir a la vez la pena y la indemnización.

¿Qué se debe hacer? Estipular expresamente que la pena se cobra sin perjuicio de los intereses moratorios, como se hizo en el modelo de cláusula. Con esa estipulación opera la excepción del artículo 1600 y desaparece el argumento.

La pena no reemplaza el cumplimiento.

Otra confusión frecuente: creer que pagando la pena el arrendatario queda liberado del contrato o de la deuda.

No es así, salvo que las partes lo hayan pactado. La pena sanciona el incumplimiento; no extingue la obligación de pagar los cánones causados ni la de restituir el inmueble.

Por eso el arrendador puede cobrar la pena, los cánones adeudados y pedir la restitución, que son tres cosas distintas. El cobro se hace con el solo contrato, que presta mérito ejecutivo en vivienda urbana, como se explica en ¿el contrato de arrendamiento presta mérito ejecutivo?.

Conviene también no confundir la pena con las indemnizaciones que la propia ley 820 de 2003 establece para la terminación unilateral, que son de otra naturaleza y se desarrollan en indemnizaciones en el contrato de arrendamiento.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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