Distribución de excedentes en la ESAL

Las entidades sin ánimo de lucro ESAL por su naturaleza no lucrativa no les está permitido distribuir excedentes como si de una sociedad comercial se tratara.

Naturaleza de las ESAL.

excedente-esal

Una entidad sin ánimo de lucro se constituye no para generar utilidades o dividendos que se puedan distribuir, sino para solucionar necesidades o problemas de interés general para la sociedad o comunidad.

Por tal razón, la ESAL no se constituye para que sus creadores, socios, asociados, fundadores o como se le siquiera llamar, se lucren de ella, pues si ese fuere el caso o la motivación, lo que deben constituir es un S.A.S o cualquier otro tipo de sociedad comercial.

Prohibición de distribuir excedentes en la ESAL.

Las entidades sin ánimo de lucro tienen expresamente prohibido distribuir los excedentes que generen.

El artículo 19 del estatuto tributario, señala que las entidades sin ánimo de lucro podrán ser calificadas como del régimen especial, y para que ello sea posible deben cumplir el siguiente requisito entre otros:

«Que ni sus aportes sean reembolsados ni sus excedentes distribuidos, bajo ninguna modalidad, cualquiera que sea la denominación que se utilice, ni directa, ni indirectamente, ni durante su existencia, ni en el momento de su disolución y liquidación, de acuerdo con el artículo 356-1.»

Una entidad sin ánimo de lucro que distribuya directa e indirectamente los excedentes como si de una sociedad comercial se tratara, no puede pertenecer al régimen especial, y si perteneciera, perderá su calificación.

Distribución indirecta de excedentes en las ESAL.

Como las entidades sin ánimo de lucro tienen prohibido distribuir utilidades, y muchas falsas entidades sin ánimo de lucro se constituyen sólo como una fachada para enriquecer a sus fundadores sin el pago de impuestos, o pagando una tarifa menor, distribuyendo indirectamente utilidades, el artículo 356-1 del estatuto tributario impone una limitación a esa práctica.

El inciso primero de este artículo impone una limitación a la remuneración o valor de los contratos que se realicen con personas que tengan intereses en la ESAL en los siguientes términos:

«Los pagos por prestación de servicios, arrendamientos, honorarios, comisiones, intereses, bonificaciones especiales y cualquier otro tipo de pagos, cuando sean realizados a los fundadores, aportantes, donantes, representantes legales y administradores, sus cónyuges o compañeros o sus familiares parientes hasta cuarto grado de consanguinidad o afinidad o único civil o entidades jurídicas donde estas personas posean más de un 30% de la entidad en conjunto u otras entidades donde se tenga control deberán corresponder a precios comerciales promedio de acuerdo con la naturaleza de los servicios o productos objeto de la transacción. En caso contrario, podrán ser considerados por la administración tributaria como una distribución indirecta de excedentes y por ende procederá lo establecido en el artículo 364-3.»

Cualquier negocio que la ESAL realice con estas personas debe corresponder a valor comercial, y la razón de ello es que esos contratos se sobrefacturaban para de esa forma distribuir excedentes de indirectamente.

La ley no prohíbe que la ESAL contrate con quienes la fundaron, aportaron a ella o con sus familiares; lo que hace es limitar el precio de los contratos al valor comercial.

Y en concordancia con esa limitación, el inciso segundo del artículo 356-1 del estatuto tributario señala que:

«Las entidades pertenecientes al Régimen Tributario Especial deberán registrar ante la DIAN los contratos o actos jurídicos, onerosos o gratuitos, celebrados con los fundadores, aportantes, donantes, representantes legales y administradores, sus cónyuges o compañeros o sus familiares parientes hasta cuarto grado de consanguinidad o afinidad o único civil o entidades jurídicas donde estas personas posean más de un 30% de la entidad en conjunto u otras entidades donde se tenga control, para que la DIAN determine si el acto jurídico constituye una distribución indirecta de excedentes. En caso de así determinarlo, se seguirá el procedimiento de exclusión del artículo 364-3.»

La ESAL tiene la obligación de registrar cada contrato o acto jurídico que realice con las personas ya señaladas.

La intención de la ley es evitar que las entidades sin ánimo de lucro se constituyan para contratar con los mismos fundadores a precios superiores a los comerciales, lo que desincentiva el uso fraudulento de estas figuras.

Qué sucede si la ESAL distribuye excedentes.

La entidad sin ánimo de lucro que distribuya excedentes no será calificada como del régimen especial, y en caso de estar calificada, esa calificación le será retirada perdiendo los beneficios del régimen tributario especial conforme el artículo 364-3 del estatuto tributario.

En tal caso la ESAL queda sujeta al régimen ordinario del impuesto a la renta como cualquier sociedad, debiendo liquidar su impuesto de renta según el régimen ordinario, y pagando la tarifa plena señalada en el artículo 240 del estatuto tributario.

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