Distribución y reinversión de excedentes en las ESAL

Las entidades sin ánimo de lucro (ESAL) no pueden repartir sus excedentes entre sus fundadores o asociados, ni directa ni indirectamente: deben destinarlos al objeto social para el que fueron creadas. Si los distribuyen, pierden el régimen tributario especial, y la ley considera distribución indirecta pagar a los fundadores, directivos o sus familiares por encima de los precios de mercado, según el artículo 356-1 del Estatuto Tributario. ¿Qué se entiende por distribuir excedentes y cómo se reinvierten correctamente?

Qué son los excedentes de una ESAL.

El excedente, o beneficio neto, es lo que le queda a una entidad sin ánimo de lucro después de restar a sus ingresos los gastos del periodo. Es el equivalente a la utilidad de una sociedad comercial.

La diferencia está en su destino. En una sociedad, la utilidad pertenece a los socios y se reparte como dividendos. En una ESAL, el excedente no pertenece a nadie en particular: pertenece a la finalidad de la entidad.

Por eso, si alguien quiere constituir una entidad para obtener una ganancia personal, la figura adecuada es una sociedad comercial, como una S.A.S., y no una fundación o asociación.

Prohibición de distribuir excedentes.

La prohibición es un requisito para pertenecer al régimen tributario especial. El numeral 3 del artículo 19 del E.T. exige:

«Que ni sus aportes sean reembolsados ni sus excedentes distribuidos, bajo ninguna modalidad, cualquiera que sea la denominación que se utilice, ni directa, ni indirectamente, ni durante su existencia, ni en el momento de su disolución y liquidación, de acuerdo con el artículo 356-1.»

La norma es amplia a propósito: no importa cómo se llame el pago ni el momento en que se haga. Cualquier entrega de excedentes a los fundadores, aportantes o asociados es una distribución prohibida.

Esta regla aplica a las fundaciones, asociaciones y corporaciones del artículo 19. Las cooperativas tienen su propio régimen en la legislación cooperativa, que permite, por ejemplo, la revalorización de aportes y los retornos a sus asociados.

Distribución indirecta de excedentes.

La forma más común de distribuir excedentes no es entregarlos abiertamente, sino pagar más de lo debido a personas vinculadas con la entidad: un arriendo inflado al fundador, honorarios excesivos al representante legal o contratos sobrefacturados con empresas de la familia.

Para controlar esa práctica, el inciso 1 del artículo 356-1 del E.T. dispone:

«Los pagos por prestación de servicios, arrendamientos, honorarios, comisiones, intereses, bonificaciones especiales y cualquier otro tipo de pagos, cuando sean realizados a los fundadores, aportantes, donantes, representantes legales y administradores, sus cónyuges o compañeros o sus familiares parientes hasta cuarto grado de consanguinidad o afinidad o único civil o entidades jurídicas donde estas personas posean más de un 30% de la entidad en conjunto u otras entidades donde se tenga control deberán corresponder a precios comerciales promedio de acuerdo con la naturaleza de los servicios o productos objeto de la transacción. En caso contrario, podrán ser considerados por la administración tributaria como una distribución indirecta de excedentes y por ende procederá lo establecido en el artículo 364-3.»

Nótese que la ley no prohíbe contratar con los fundadores o sus familiares. Lo que exige es que el precio sea el de mercado. Si el fundador arrienda una oficina a la fundación al mismo precio que la arrendaría a un tercero, no hay distribución indirecta.

Registro de los contratos con personas vinculadas.

Además, la entidad debe informar esos contratos a la Dian. Señala el inciso 2 del mismo artículo:

«Las entidades pertenecientes al Régimen Tributario Especial deberán registrar ante la DIAN los contratos o actos jurídicos, onerosos o gratuitos, celebrados con los fundadores, aportantes, donantes, representantes legales y administradores, sus cónyuges o compañeros o sus familiares parientes hasta cuarto grado de consanguinidad o afinidad o único civil o entidades jurídicas donde estas personas posean más de un 30% de la entidad en conjunto u otras entidades donde se tenga control, para que la DIAN determine si el acto jurídico constituye una distribución indirecta de excedentes. En caso de así determinarlo, se seguirá el procedimiento de exclusión del artículo 364-3.»

Así, cada contrato con una persona vinculada debe registrarse, y la Dian puede revisar si su precio corresponde al de mercado. Conviene conservar cotizaciones o estudios de precios que lo demuestren.

Qué pasa si la ESAL distribuye excedentes.

La entidad que distribuye excedentes, directa o indirectamente, es excluida del régimen tributario especial, según el artículo 364-3 del E.T. Si aún no estaba calificada, no podrá obtener la calificación.

Una vez excluida, la entidad tributa en el régimen ordinario, a la tarifa general del artículo 240 del E.T., como cualquier sociedad comercial, y pierde también la posibilidad de que sus donantes obtengan el descuento por donaciones.

Destinación y reinversión de los excedentes.

Si los excedentes no se pueden repartir, ¿qué se hace con ellos? Deben destinarse a la finalidad de la entidad. Por ejemplo, si una fundación se creó para atender a niños en situación de calle, sus excedentes deben dedicarse a ese propósito.

Esa destinación tiene, además, un efecto tributario: si se cumple en los términos del artículo 358 del E.T., el beneficio neto queda exento del impuesto de renta.

Destinación en el año siguiente.

La regla general es que el beneficio neto se destine, directa o indirectamente, en el año siguiente a aquel en que se obtuvo, a programas que desarrollen el objeto social y la actividad meritoria de la entidad. La destinación la aprueba el máximo órgano de dirección, como la asamblea general.

Asignaciones permanentes.

Cuando el programa o la inversión toma más de un año, por ejemplo, la construcción de una sede o la compra de equipos para ampliar la cobertura, la entidad puede constituir una asignación permanente, prevista en el artículo 360 del E.T.

La asignación permanente es una reserva aprobada por la asamblea para ejecutar un proyecto en un plazo determinado. Los recursos se van usando a medida que avanza la inversión, y los rendimientos que generen mientras tanto también deben destinarse a la actividad meritoria.

Ejemplo.

Supongamos que una fundación del régimen especial obtiene en un año un beneficio neto de $100.000.000, y la asamblea decide lo siguiente:

Los $90.000.000 destinados conforme a la ley quedan exentos. Los $10.000.000 sin destinación tributan a la tarifa del 20%, de modo que el impuesto es de $2.000.000.

Si la fundación incumpliera luego la asignación permanente, por ejemplo, porque nunca construye la sede, la parte no ejecutada perdería la exención.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.