Rentas líquidas pasivas – ECE

El régimen de Entidades Controladas del Exterior (ECE), introducido por la Ley 1819 de 2016 y ajustado por la Ley 2010 de 2019, es un mecanismo antiabuso implementado por el sistema tributario colombiano que aplica tanto a personas naturales como a personas jurídicas. Su propósito es evitar que los residentes fiscales colombianos difieran o eliminen su carga tributaria mediante la acumulación de rentas pasivas en vehículos jurídicos ubicados en el exterior que estén bajo su control.

Concepto de Entidad Controlada del Exterior – ECE

De acuerdo al artículo 882 del estatuto tributario, una ECE se define como aquellos vehículos de inversión que, sin tener residencia fiscal en Colombia, están sujetos al control de uno o más residentes fiscales colombianos de acuerdo a las reglas establecidas por el artículo 260-1 del estatuto tributario que comprende:

• Sociedades con o sin personería jurídica.
• Vehículos de inversión: patrimonios autónomos, trusts, fondos de inversión colectiva y negocios fiduciarios.
• Fundaciones de interés privado.
• Entidades transparentes o no para efectos fiscales, siempre que estén constituidas, domiciliadas o funcionen en el exterior.

Una ECE es, en esencia, un instrumento de inversión establecido en el exterior que es controlado desde Colombia y que, por ese control, requiere tratamiento especial.

Requisitos para clasificar como ECE

Para que una entidad extranjera sea calificada como ECE, debe cumplir con uno de los siguientes supuestos:

•  La ECE no tiene residencia fiscal en Colombia.
• Subordinación (Art. 260-1, Num. 1). Existe control cuando el residente colombiano (persona natural o jurídica) cumple uno o más de los siguientes criterios:
  • Posee más del 50% del capital (directa o indirectamente).
  • Posee los votos necesarios para la mayoría mínima decisoria o para elegir a la junta directiva.
  • Tiene derecho a percibir el 50% de las utilidades de la entidad.
  • Ejerce una influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración.
• Vinculación económica (Art. 260-1, Num. 5). Se considera ECE si el residente colombiano opera con ella bajo figuras de vinculación, tales como:
  • Operaciones entre subordinadas de una misma matriz.
  • Empresas donde el capital (más del 50%) pertenece a personas ligadas por matrimonio o parentesco (hasta 2.º grado de consanguinidad/afinidad).
  • Entidades donde más del 50% de los ingresos provengan de sus socios o asociados.
• Presunción de control (Parágrafo 2 del Art. 882). Se presume legalmente que un residente fiscal colombiano tiene el control si la entidad está ubicada en una jurisdicción no cooperante, de baja o nula imposición (paraísos fiscales) o sometida a regímenes tributarios preferenciales. En estos casos, el control se asume independientemente del porcentaje de participación anteriormente señalado.

Generalmente son personas jurídicas las que deben dar aplicación a este sistema, pero puede haber personas naturales que controlen instrumentos de inversión que deben ser calificados como ECE.

Contribuyentes obligados a aplicar el régimen ECE.

Que una entidad sea calificada como ECE no significa que la persona en Colombia quede automáticamente sujeta a las obligaciones de dicho régimen porque el artículo 883 del estatuto tributario establece dos condiciones para ello, y es que los residentes fiscales colombianos tengan una participación del 10% o más en el capital de la ECE o en sus resultados.

Sólo si se supera ese valor, el contribuyente queda obligado a cumplir con las obligaciones que impone el régimen para las ECE.

Determinación de las rentas pasivas ECE.

Los contribuyentes obligados a dar aplicación al régimen ECE deben determinar las rentas pasivas ECE conforme lo establece el artículo 889 del estatuto tributario, que consiste en sumar todos los ingresos pasivos y restar los costos y deducciones asociadas a esos ingresos.

Ingresos pasivos ECE.

Los ingresos pasivos están señalados en el artículo 884 del estatuto tributario y son los siguientes:

• Dividendos, retiros, repartos y cualquier otra forma de distribución, o realización de utilidades provenientes de participaciones en otras sociedades o vehículos de inversión, salvo que:
  • Las utilidades que son susceptibles de distribución correspondan a rentas activas de la ECE, sus filiales, subordinadas o establecimientos permanentes, siempre y cuando:
    • Dichas utilidades tengan su origen principalmente en actividades económicas reales llevadas a cabo por la ECE, sus filiales, subordinadas o establecimientos permanentes en la jurisdicción en la que se encuentre ubicada o tenga su residencia fiscal, según el caso, la ECE, sus filiales, subordinadas o establecimientos permanentes; y
    • ii) En el caso de las filiales, subordinadas o establecimientos permanentes de la ECE, estas, a su vez, sean controladas indirectamente por uno o más residentes fiscales colombianos.
    • Para efectos de este literal, la referencia a utilidades con origen principalmente en actividades económicas reales significa que dichas utilidades se deriven en un porcentaje igual o superior a un 80% de ingresos que no sean considerados como rentas pasivas.
  • De haberse distribuido directamente a los residentes fiscales colombianos, los dividendos, retiros, repartos y cualquier otra forma de distribución o realización de utilidades habrían estado exentos de tributación en Colombia en virtud de un convenio para evitar la doble imposición.
• Intereses o rendimientos financieros. No se consideran rentas pasivas los intereses o rendimientos financieros obtenidos por una ECE que sea controlada por una sociedad nacional sometida a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia; o
  • Sea una institución financiera del exterior, y
  • No esté domiciliada, localizada o constituida en una jurisdicción calificada como una jurisdicción no cooperante o de baja o nula imposición, que no intercambie efectivamente de manera automática información con Colombia de acuerdo con los estándares internacionales.
• Ingresos derivados de la cesión del uso, goce o explotación de activos intangibles, tales como marcas, patentes, fórmulas, software, propiedad intelectual e industrial y otras similares.
• Ingresos provenientes de la enajenación o cesión de derechos sobre activos que generen rentas pasivas.
• Ingresos provenientes de la enajenación o arrendamiento de bienes inmuebles.
• Ingresos provenientes de la compra o venta de bienes corporales que cumplan la totalidad de las siguientes condiciones:
  • sean adquiridos o enajenados de, para o en nombre de una persona relacionada;
  • sean producidos, manufacturados, construidos, cultivados o extraídos en una jurisdicción distinta a la de la residencia o ubicación de la ECE; y
  • su uso, consumo o disposición se realice en una jurisdicción distinta a la de residencia o ubicación de la ECE.
• Ingresos provenientes de la prestación de servicios técnicos, de asistencia técnica, administrativos, ingeniería, arquitectura, científicos, calificados, industriales y comerciales, para o en nombre de partes relacionadas en una jurisdicción distinta a la de la residencia o ubicación de la ECE.

Esto supone que la ECE debe llevar un registro detallado de sus ingresos y debe reportarlo de la misma forma a sus controlantes en Colombia, quienes deben poder demostrar el origen y clasificación de los ingresos.

Costos y deducciones asociados a las rentas pasivas ECE.

Los costos y deducciones corresponden únicamente a los que están asociados a las rentas pasivas, no a las rentas activas, es decir, a los ingresos exclusivamente relacionados en el artículo 884 del estatuto tributario.

De acuerdo con los artículos 887 y 888 del estatuto tributario, los costos y deducciones se entienden realizados en cabeza del residente fiscal en proporción a su participación en el capital de la ECE o en sus resultados, y tanto los costos como las deducciones deben cumplir los requisitos establecidos en el estatuto tributario colombiano (artículos 58, 59, 104, 105 y 106).

Renta líquida por rentas pasivas ECE.

La renta líquida por rentas pasivas es la diferencia de restar los costos y gastos de los ingresos pasivos, y ese resultado, en caso de ser positivo (mayor a 0), se declara como renta líquida, es decir, no admite costos ni deducciones porque ya fueron imputados en el proceso de depuración.

En el caso de las personas naturales, esa renta líquida se lleva a las subcédulas de rentas de capital o rentas no laborales, casillas 62 y 79 del formulario 210.

Pérdida asociada a las rentas pasivas.

Cuando se genera una pérdida asociada a las rentas pasivas, dicha pérdida no puede ser compensada conforme lo establece el artículo 891 del estatuto tributario.

Descuento tributario por impuestos pagados en el exterior por rentas pasivas ECE.

El impuesto de renta que el contribuyente haya pagado en el exterior por las rentas pasivas ECE que declare en Colombia puede ser descontado en los términos del artículo 254 del estatuto tributario, por disposición del artículo 892 del mismo estatuto.

Rentas activas y rentas pasivas ECE.

Lo que el contribuyente debe declarar son las rentas pasivas ECE, no las activas, por lo que es importante definirlas y diferenciarlas.

Las rentas pasivas son aquellas que provienen de los ingresos pasivos definidos en el artículo 884 del estatuto tributario, que no son todos los ingresos de la ECE, sino aquellos que, en general, provienen de dividendos, rendimientos financieros, ventas de activos generadores de rentas pasivas, explotación de intangibles, arrendamiento de inmuebles, prestación de servicios técnicos, etc.

Las rentas activas son aquellas que derivan de actividades reales y productivas, como manufactura, comercio y construcción; es decir, actividades productivas, no financieras.

Aquí entra en juego un elemento importante: la presunción de las rentas pasivas o activas según su proporción dentro del total de ingresos de la ECE, conforme lo establece el artículo 885 del estatuto tributario:

1. Cuando los ingresos pasivos de la ECE representan un 80% o más de los ingresos totales de la ECE, la totalidad de los ingresos, costos y deducciones de la ECE darán origen a rentas pasivas.
2. Cuando los ingresos activos o de actividades económicas reales de la ECE representan un 80% o más de los ingresos totales de la ECE, la totalidad de los ingresos, costos y deducciones de la ECE darán origen a rentas activas.

En palabras sencillas significa que:

• Si el 80% o más de los ingresos son pasivos, el 20% restante —que podría ser activo— también se trata como pasivo.
• Si el 80% o más de los ingresos son activos, el 20% restante —que podría ser pasivo— también se trata como activo.

Esto significa que la ECE debe clasificar el origen de sus ingresos, que por lo general depende del desarrollo de su objetivo social, pero no siempre es así, porque algunas empresas pueden generar ingresos mayores gestionando instrumentos financieros que desarrollando un objeto social «real».