Descentralización por colaboración: qué es, ejemplos y funciones judiciales de los particulares

La descentralización por colaboración es la figura por la cual la ley asigna funciones públicas a particulares, como las cámaras de comercio o los curadores urbanos, porque pueden cumplirlas con mayor eficiencia que una entidad estatal. Tiene fundamento en los artículos 123 y 210 de la Constitución, y en el caso de la administración de justicia, en el artículo 116, que permite a los particulares actuar como conciliadores o árbitros. ¿En qué se diferencia de las demás formas de descentralización y cuáles son sus ejemplos en Colombia?

Qué es la descentralización.

La descentralización es un principio de organización del Estado que consiste en distribuir funciones y competencias entre la administración central y otras entidades, territoriales o especializadas, para que las cumplan con autonomía. Colombia se define en el artículo 1 de la Constitución como una república unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales.

La doctrina y la jurisprudencia distinguen tres formas de descentralización, que conviene diferenciar antes de estudiar la que nos ocupa.

• Liquidador de intereses propiedad horizontal
• Proyección y planeación pensional
• Guía de propiedad horizontal

Descentralización territorial.

Es la que otorga autonomía a los departamentos, distritos, municipios y territorios indígenas para gestionar sus propios intereses, elegir sus autoridades y administrar sus recursos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.

Descentralización por servicios.

Es la que crea entidades especializadas, con personería jurídica y autonomía, para cumplir funciones administrativas o prestar servicios públicos específicos. Son las entidades descentralizadas del artículo 68 de la ley 489 de 1998, como los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado o las superintendencias con personería jurídica. En este caso, la entidad que recibe la función es pública.

Descentralización por colaboración.

Es la que asigna funciones públicas a particulares. A diferencia de las dos anteriores, quien recibe la función no es una entidad del Estado, sino una persona privada que la ley habilita para cumplirla.

Qué es la descentralización por colaboración.

Cuando la administración pública no asume directamente la prestación de determinados servicios o el ejercicio de ciertas funciones, la ley puede autorizar a los particulares para que las tomen a su cargo. Así lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-909 de 2007:

«En la descentralización por colaboración, un determinado tipo de entidad privada, nacida de la libre iniciativa de los particulares, y que inicialmente se constituye para cumplir propósitos que sólo interesan a éstos, en razón del conocimiento y la experiencia por ella acumulados, es investida por ley de determinadas funciones públicas, bajo la consideración de que su cumplimiento resulta más eficiente en cabeza suya que en cabeza de una entidad estatal.»

De la cita se desprenden los elementos de la figura:

• El sujeto es un particular. La entidad nace de la iniciativa privada y conserva su naturaleza privada.
• La función es pública. Lo que recibe no es un negocio privado, sino una función propia del Estado.
• La fuente es la ley. Solo el legislador puede asignar la función y regular su ejercicio.
• La razón es la eficiencia. La función se asigna porque el particular, por su conocimiento y experiencia, puede cumplirla mejor.

La misma sentencia precisa que la ley debe regular cuidadosamente los aspectos relacionados con el carácter público de la función. Por eso, el particular que la ejerce sigue siendo privado en su organización, pero en el cumplimiento de la función pública queda sometido a los principios de la función administrativa y a los controles del Estado.

Fundamento constitucional y legal.

La Corte Constitucional ha fundado la figura en los artículos 1, 2, 123, 209, 210 y 365 de la Constitución. Los dos pilares principales son los siguientes:

«La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.»

Esa es la regla del inciso tercero del artículo 123 de la Constitución, que se complementa con el inciso segundo del artículo 210, según el cual los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.

En desarrollo de esas normas, el artículo 110 de la ley 489 de 1998 y los siguientes regulan el ejercicio de funciones administrativas por particulares, que requiere un acto administrativo y un convenio con la entidad pública titular de la función, la cual conserva la responsabilidad de su control.

De acuerdo con nuestro criterio, la consecuencia práctica más importante es que el particular que ejerce una función pública puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los actos que expida en ejercicio de ella, y responde disciplinariamente por su cumplimiento.

Ejemplos de descentralización por colaboración en Colombia.

Los ejemplos más conocidos son los siguientes:

Las cámaras de comercio son el ejemplo que más ha estudiado la Corte Constitucional. Son personas jurídicas de derecho privado, de carácter corporativo, gremial y sin ánimo de lucro, pero la ley les asignó funciones registrales propias de la administración, lo que no cambia su naturaleza privada.

Por esa razón, los documentos relativos a sus funciones registrales son públicos y pueden consultarse, y los recursos que recaudan por esos registros tienen naturaleza pública, mientras que sus actividades gremiales se rigen por el derecho privado.

Funciones públicas de carácter judicial.

La descentralización por colaboración no se limita a funciones administrativas. La Constitución también permite que los particulares administren justicia de forma transitoria. Así lo dispone el inciso cuarto del artículo 116:

«Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.»

La norma exige dos condiciones: la investidura es transitoria, porque se limita al caso concreto, y se ejerce en los términos que fije la ley. Veamos las figuras vigentes.

Árbitros.

Los árbitros son particulares a quienes las partes, mediante un pacto arbitral, habilitan para resolver un conflicto con carácter de sentencia. Su decisión se llama laudo arbitral y tiene los mismos efectos de una sentencia judicial. El arbitraje se rige hoy por la ley 1563 de 2012, que también regula la amigable composición.

En los contratos estatales, el arbitraje es frecuente cuando el contrato incluye cláusula compromisoria, como explicamos en el artículo sobre las controversias contractuales.

Conciliadores.

Los conciliadores ayudan a las partes a llegar a un acuerdo que tiene efectos de cosa juzgada y presta mérito ejecutivo. La conciliación se rige por la ley 2220 de 2022. En los asuntos contencioso administrativos, sin embargo, el conciliador es siempre un agente del Ministerio Público, como explicamos en el artículo sobre la conciliación extrajudicial en lo contencioso administrativo.

Centros de conciliación y arbitraje de las cámaras de comercio.

Las cámaras de comercio, además de sus funciones registrales, organizan centros de conciliación y arbitraje que administran esos procesos. Es un ejemplo en el que un mismo particular colabora con el Estado tanto en funciones administrativas como en la administración de justicia.

Diferencias con la delegación y la desconcentración.

La descentralización por colaboración suele confundirse con otras figuras de distribución de funciones previstas en el artículo 209 de la Constitución:

La diferencia esencial es quién recibe la función: en la descentralización por colaboración es un particular; en las demás figuras, es siempre una entidad o un servidor del Estado.

La compilación del decreto 1818 de 1998.

En virtud del artículo 166 de la ley 446 de 1998, el Gobierno Nacional expidió el decreto 1818 de 1998, que compiló las normas sobre conciliación, arbitraje, amigable composición y conciliación en equidad, y durante años fue la referencia obligada sobre estos mecanismos.

Esa compilación ya no es la referencia vigente. El arbitraje nacional e internacional y la amigable composición se rigen por la ley 1563 de 2012, y la conciliación, incluida la conciliación en equidad, por la ley 2220 de 2022, que reunió en un estatuto único el régimen de la conciliación.

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