Nulidad por inconstitucionalidad: qué es, requisitos y diferencias con la simple nulidad

La nulidad por inconstitucionalidad es el medio de control con el que cualquier ciudadano puede pedirle al Consejo de Estado que anule un decreto de carácter general del Gobierno Nacional que viola directamente la Constitución, cuando su revisión no le corresponde a la Corte Constitucional. La consagra el artículo 237 de la Constitución y la regula el artículo 135 del CPACA (ley 1437 de 2011). ¿Qué actos se pueden demandar por esta vía, qué requisitos exige y en qué se diferencia de la simple nulidad?

Qué es la nulidad por inconstitucionalidad.

En Colombia el control de constitucionalidad de las normas está repartido entre dos corporaciones. La Corte Constitucional revisa las leyes y los decretos con fuerza de ley; el Consejo de Estado revisa los demás decretos generales del Gobierno Nacional que se confrontan directamente con la Constitución.

Ese reparto está en el numeral 2 del artículo 237 de la Constitución, que le atribuye al Consejo de Estado la siguiente función:

«Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.»

Por eso se dice que la competencia del Consejo de Estado es residual: comprende lo que no está asignado a la Corte Constitucional en el artículo 241 de la Constitución. El CPACA desarrolla esta competencia en el artículo 135:

«Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución. También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional.»

La doctrina la considera una modalidad especial de la simple nulidad, porque también busca retirar del ordenamiento un acto general. Lo que la distingue es el parámetro de control: el acto se compara directamente con la Constitución y no con la ley.

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Qué actos se pueden demandar.

No todo decreto del Gobierno Nacional se demanda por esta vía. El Consejo de Estado ha decantado unos requisitos de procedencia, y la Corte Constitucional declaró ajustada a la Constitución esa interpretación en la sentencia C-060 de 2023. En síntesis, el acto demandado debe cumplir lo siguiente:

• Ser un decreto de carácter general dictado por el Gobierno Nacional, o un acto general que la Constitución atribuya expresamente a otra entidad u organismo.
• No ser un decreto con fuerza de ley, como los decretos leyes expedidos con facultades extraordinarias o los decretos legislativos de los estados de excepción, cuyo control corresponde a la Corte Constitucional.
• Ser un reglamento constitucional autónomo, es decir, expedido en desarrollo directo de la Constitución, sin una ley de por medio que regule la materia.
• Ser acusado por violación directa de la Constitución.

El tercer requisito es el que más demandas hace fracasar. Si el decreto reglamenta una ley, la discusión pasa primero por esa ley, y por eso el camino no es este medio de control.

Decretos que no se demandan por esta vía.

Hay dos grupos de decretos que, aunque generales y expedidos por el Gobierno, no se controlan mediante la nulidad por inconstitucionalidad:

Decretos con fuerza de ley. Los decretos leyes y los decretos legislativos se demandan ante la Corte Constitucional, conforme a los numerales 5 y 7 del artículo 241 de la Constitución, mediante la acción pública de inconstitucionalidad o el control automático, según el caso.

Decretos reglamentarios de una ley. Cuando el decreto desarrolla una ley y se le reprocha excederla o contradecirla, se demanda mediante la acción de simple nulidad del artículo 137 del CPACA, invocando las causales de nulidad de ese artículo.

Actos de entidades distintas del Gobierno Nacional.

El inciso segundo del artículo 135 extiende el medio de control a actos generales que la Constitución les asigna directamente a otras entidades u organismos. La Corte Constitucional precisó su alcance en la sentencia C-400 de 2013:

«Así, la disposición del legislador ordinario, prevista en el inciso 2° del artículo 135 de la Ley 1437 de 2011, respeta los principios y las reglas establecidas para el tribunal supremo de lo contencioso administrativo, pero entendiéndose que corresponde a la Corte Constitucional el conocimiento de los actos de carácter general con contenido material de ley, esto es, con virtualidad de modificar, subrogar o derogar la ley, expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional.»

En consecuencia, si el acto de otra entidad tiene contenido material de ley, lo revisa la Corte Constitucional; si es un acto administrativo general expedido con base directa en la Constitución, lo revisa el Consejo de Estado por esta vía.

De acuerdo con nuestro criterio, las ordenanzas departamentales y los acuerdos municipales no son objeto de este medio de control: son actos administrativos de entidades territoriales que se controlan, por regla general, mediante la simple nulidad ante los tribunales y juzgados administrativos.

Requisitos para demandar.

Además de que el acto sea de los que se pueden demandar, la ley exige unas condiciones a quien demanda y a la demanda misma:

• Ser ciudadano. La norma habla de «los ciudadanos», es decir, colombianos mayores de edad en ejercicio de la ciudadanía. No basta con ser persona, como en la simple nulidad.
• Actuar por sí o por medio de representante. El ciudadano puede presentar la demanda directamente, sin necesidad de abogado, porque el artículo 135 lo autoriza a actuar «por sí».
• Invocar la infracción directa de la Constitución. La demanda debe indicar las normas constitucionales violadas y explicar el concepto de la violación, como exige el artículo 162 del CPACA.
• Sin plazo. Puede presentarse en cualquier tiempo, porque el propio artículo 135 lo dispone así.
• Sin requisitos previos. No hay que agotar recursos ni conciliación, porque se trata de un control objetivo de constitucionalidad.

Estos requisitos se explican por la naturaleza del medio de control: no se defiende un interés particular sino la supremacía de la Constitución, y por eso se facilita el acceso de cualquier ciudadano.

Ante quién se presenta y cómo se tramita.

La demanda se presenta ante el Consejo de Estado. Su Sala Plena de lo Contencioso Administrativo conoce de estos procesos, según el numeral 5 del artículo 111 del CPACA, y el trámite es el proceso especial y breve del artículo 184 del mismo código.

Durante el proceso pueden solicitarse medidas cautelares, como la suspensión provisional del decreto, cuando la violación de la Constitución surge de la confrontación del acto con la norma superior.

El Consejo de Estado no está limitado a los cargos de la demanda.

Es uno de los rasgos que más distinguen a este medio de control. El parágrafo del artículo 135 del CPACA dispone:

«El Consejo de Estado no estará limitado para proferir su decisión a los cargos formulados en la demanda. En consecuencia, podrá fundar la declaración de nulidad por inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma constitucional. Igualmente podrá pronunciarse en la sentencia sobre las normas que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales.»

La Corte Constitucional declaró exequible este parágrafo en la sentencia C-415 de 2012, con el siguiente argumento:

«Al reglamentar el ejercicio de la nulidad por inconstitucionalidad, el artículo 135 de la Ley 1437 de 2011, ha previsto en el parágrafo demandado que el Consejo de Estado, en este tipo de procesos, no estará limitado para proferir su decisión a los cargos formulados en la demanda y que, en consecuencia, podrá fundar la tal declaración en la violación directa de cualquier norma constitucional. De esta forma, el Legislador no ha hecho cosa distinta que consagrar normativamente lo que es una doctrina constitucional con plena vigencia: el ejercicio del control constitucional abstracto de manera integral.»

En la práctica, esto significa que una demanda con cargos mal formulados no está necesariamente perdida: el Consejo de Estado puede anular el decreto por una violación constitucional distinta de la alegada y extender la decisión a normas relacionadas.

Efectos de la sentencia.

La sentencia que declara la nulidad produce efectos generales, frente a todos. Sin embargo, la Corte Constitucional precisó en la sentencia C-400 de 2013 que esas decisiones no tienen la calidad de cosa juzgada constitucional, que la Constitución reserva a los fallos de la propia Corte.

Diferencias entre la simple nulidad y la nulidad por inconstitucionalidad.

Ambas buscan retirar actos del ordenamiento y ninguna caduca, pero se diferencian en casi todo lo demás:

La regla práctica es sencilla: si el problema del acto es que desconoce la ley que desarrolla, se usa la simple nulidad con las causales de nulidad del acto administrativo; si el acto desarrolla directamente la Constitución y la viola, se usa la nulidad por inconstitucionalidad.

Y si el acto lesiona un derecho propio y lo que se busca es que se lo restablezcan, ninguna de las dos es la vía adecuada, sino la nulidad y restablecimiento del derecho.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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